贵州西奥涂装技术工程有限公司、贵州贵铝建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终3678号

上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州西奥涂装技术工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区市南路217号宏泰世家一幢一单元8层2号。

法定代表人：杨景龙，系该公司董事长。

委托代理人：王正花，贵州仪程律师事务所律师。

委托代理人：刘敏，该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州贵铝建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区金塘东街3号。

法定代表人：曾凡实，系该公司执行董事。

委托代理人：滕鲁黔，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托代理人：江新强，该公司员工。

原告贵州西奥涂装技术工程有限公司（以下简称西奥公司）与被告贵州贵铝建设有限公司（以下简称贵铝公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2016）黔0522民初1982号民事判决。贵铝公司不服该判决向本院提起上诉。本院裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2018）黔0522民初3538号民事判决，西奥公司不服该判决向本院提起上诉，本院裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院再次重审后作出（2020）黔0522民初5691号民事判决。上诉人贵州西奥涂装技术工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。

上诉人贵州西奥涂装技术工程有限公司上诉请求：一、请求撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初5691号民事判决第一、第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费等费用应当由被上诉人承担，其中本案鉴定费应依法责令贵州正方司法鉴定所、重庆金龙工程造价咨询有限公司退还。

事实和理由：一、一审认定事实错误且遗漏重要事实未加以认定，应依法纠正并补充认定。一审法院未将涉案经双方当事人经质证的全部证据材料移交鉴定机构，鉴定机构在上诉人提出异议并提出遗漏鉴定材料后，未要求一审人民法院依法补正，鉴定程序严重违法；重庆金龙工程造价咨询有限公司无鉴定资质，其鉴定报告依法无效。二、一审法律适用严重违法，应依法纠正。上诉人与被上诉人签订的《涂装施工合同》依法成立有效，一审法院无权违背当事人意思自治行使自由裁量权。三、一审人民法院对鉴定费分担明显违反法律规定，应依法由鉴定机构退还申请鉴定人，且根据举证责任及胜败诉情况，依法也不应由上诉人负担。

被上诉人未予答辩。

原审原告起诉请求：一、被告支付工程款522013.09元，并以620000元为基数，自2014年3月5日起至2016年1月5日按每日2‰的标准计付违约金828320元，此后按此标准继续计付违约金至实际履行之日止；二、本案诉讼费及律师代理费由被告负担。

反诉原告反诉请求：一、原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）超付的工程款115103元；二、案件受理费由原告（反诉被告）负担；三、被告（反诉原告）两次垫付的鉴定费用共计120000元由原告（反诉被告）承担。

原审法院查明，原告西奥公司系取得建筑装修装饰工程专业承包二级的建筑企业，被告贵铝公司历史名称由贵州铝厂建筑工程公司、贵州贵铝物流有限责任公司、贵州贵铝建筑物流有限责任公司到现贵州贵铝建设有限公司的变更。其登记的经营范围包括建筑、冶金、机电、市政公用、矿山、公路等工程；地基与基础、建筑装修装饰、建筑幕墙工程施工等。2012年7月20日，原告西奥公司与被告贵铝公司签订《涂装施工合同》（合同号：20120426），约定被告（甲方）将黔西县循环经济工业园区兴黔社区安置工程外墙涂装工程以包工包料形式发包给原告（乙方）施工。合同第五条施工单价及施工面积的确认约定：1、包工包料综合单价31元/㎡（含税金但不含水电费、架子费及一切配合费）。2、根据甲方指定范围，双方初步确认外墙施工面积约为20000㎡（以便计算材料量），预算工程价款约62万元。3、在工程质量验收的同期内，甲、乙双方派代表共同对实际施工墙面面积进行丈量确认；也可由一方提供实际施工面积资料，另一方予以核实认可，以此来作为最终面积结算依据。超过此时期又无正当理由的则视为默认。第七条工期要求约定：乙方承诺自进场之日起30个有效工作日施工完毕。如遇甲方付款不及时或其他原因以及人力不可抗拒因素的影响，工期则顺延。属乙方原因延误工期，每天按预算工程款的2‰处以违约金。第八条付款方式约定：1、合同签订后，乙方进场施工，当乙方刮完腻子时，甲方付给乙方总工程款的30%；当乙方刷完底漆时，甲方付至乙方总工程款的70%；当乙方完成面漆时甲方付至乙方总工程款的97%，余款3%作为质保金（质保期10个月），质保期到后无质量问题则10日内一次性退还给乙方；2、无论甲方是否按期收到业主的工程款，甲方都必须严格按双方所签订的条款付款给乙方，否则甲方愿意按每天预算工程款2‰的违约金支付给乙方。第九条其他约定：6、……若发生合同纠纷，任何一方均可向原告方所在地法院提起诉讼，违约一方应承担另一方聘请律师所发生的代理费。合同签订后，原告即开始组织施工，其间，被告分几次向原告支付工程进度款计334800元。因被告承建项目的发包方未及时支付工程款等事由，原告施工工程也处于断续状态。2012年12月下旬，经黔西县循环经济工业园区牵头，黔西县政府审计组、和润监理公司、建设方海南佳上建设有限责任公司和被告贵铝公司相关人员共同对被告完成的工程量进行现场验收和材料清理，并形成各方人员签字确认的《黔西县循环经济工业园区兴黔社区工程工程量收方记录》（以下称《收方记录》），《收方记录》包含原告所施工的工程量并体现其施工进度情况。2013年1月16日，被告与建设方海南佳上建设有限责任公司达成清场协议后退场，原告也停工退场。2014年1月18日，原告自行制作工程结算清单并送达被告，结算单载明其施工工程量为26399㎡，扣减其自认未做的部分工程量，其完成的工程造价为799791元。被告于2014年3月5日签收该结算单。2015年1月1日，原告向被告邮寄财务对账函及付款申请报告，被告于同年1月4日签收，但未予回复，也未按其要求付款。原告特诉至法院，请求如上所判。被告以其向原告支付的工程款已超支，且原告曾承诺退还为由依法提起反诉，请求判如所请。案件审理期间，经被告申请，本院委托贵州正方司法鉴定所对原告完成的外墙涂料工程量进行鉴定。2017年9月29日，该所出具鉴定意见：1、所签订的1#、2#、3#、4#、15#、16#、17#、18#楼共计八栋外墙涂料，可以确定工程量及造价的部分，面积：24134.53-10150.17=13984.36㎡，此部分造价：13984.36㎡*31元/㎡=433515.16元；2、所鉴定的1#、2#、3#、4#、15#、16#、17#、18#楼共计八栋外墙涂料，不可以确定工程量及造价的部分，面积：10150.17㎡，此部分造价；10150.17㎡*31元/㎡=314655.27元。此部分工程量施工部位为：2#马头墙E轴外部分、二层屋面女儿墙内侧、二层屋面两户分隔墙、山墙内侧、二层露台侧墙，此部分做法是否按外墙做法且是否由原告方贵州西奥涂装技术工程有限公司施工，提交的鉴定资料中无法确定，由法院进行确认。案件首次发回重审期间，经被告再次申请，本院委托重庆金龙工程造价咨询有限公司对原告所施工的工程量进行重新鉴定。2019年7月3日，该鉴定机构出具鉴定意见：经详细计算，贵州省黔西县循环经济工业园区兴黔社区1-4号、15-18号楼外墙涂装工程量如下：1、有完整的施工图纸及验收记录为依据，可确定已施工完成的外墙漆面积为：7364.22m2；2、有完整的施工图纸及验收记录为依据，可确定已施工完成的外墙腻子（但未完成外墙漆喷涂的）面积为：1858.94m2；3、4号楼实际施工时取消了几间门面，总开间长度较设计长度有所削减，进深尺寸不变，因无法提供设计变更资料，现场勘验时原、被告双方代表均同意外墙工程量按原设计图计算，故不考虑工程变更对实际工程量的影响。4、1号楼与15号楼虽有完整的施工图纸但无收方记录，故初步判断为该两栋楼未施工。我公司将该两栋楼按施工图计算的外墙面积（5692.22m2）一并列出，若原被告双方后期能提供新的证据时，可供参考或选择使用。被告两次鉴定共支付鉴定费计12万元。本案审理过程中，被告贵铝公司对1858.94m2的外墙腻子同意按31元/m2计算工程款。

另查明，涉案工程属于案外人海南佳上贵州分公司所承建黔西县工程的部分，该公司承接工程后又发包给被告贵铝公司施工，贵铝公司再将涉案工程的外墙涂装部分分包给原告施工。

原审法院认为，被告贵铝公司系取得房屋建筑工程施工总承包二级资质的建筑企业，原告西奥公司系取得建筑装修装饰工程专业承包二级的建筑企业，两公司签订的《涂装施工合同》是双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的规定，且属建筑装饰装修方面专业分包的范畴，合法有效，对双方当事人具有约束力。双方均应按该合同约定行使权利并履行义务。关于本案焦点，即涉案工程的工程量及价款如何认定的问题，本案中，原告主张其完成的工程量为26399㎡，总价款为818375元，扣减其未完成部分的工程价款5287.42元和13296.57元，进而得出其实际完成的工程总价款为799891元，主要依据是其自行制作的工程结算资料及后来向被告寄送的财务对账函和付款申请报告等，但被告收到上述资料后未予回复，也未在对账函上签署相关意见，事实上对原告主张的债权并未确认，并认为其已支付的工程款存在超额情况，有鉴于此，在双方均对法院首次委托的鉴定机构出具的鉴定意见提出异议并要求重新鉴定的情况下，从公平、合理的角度考虑，法院允许被告对原告实际完成的工程量重新进行鉴定。就涉案工程量在本案中共产生两次收方记录，因《黔西县循环经济工业园区兴黔社区工程工程量收方记录》对原告施工的工程量（含未完工部分）标注较为完善，且有多部门单位人员参与签名及具体的测量时间，并能与法院通知出庭作证的证人证言相互印证，故法院采信该依据作为鉴定资料移送。鉴定机构重庆金龙工程造价咨询有限公司接受法院委托后，根据被告实际提交的鉴定资料、结合现场勘验情况及《收方记录》等开展鉴定工作并出具鉴定意见，其间，针对双方当事人就其出具的书面征求意见提出的异议，该鉴定机构已逐一作出书面回复，结合本次庭审两家鉴定机构相关人员出庭接受质询的情况，应当采信重庆金龙工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见认定原告完成的工程量，即1、有完整的施工图纸及验收记录为依据，可确定已施工完成的外墙漆面积为：7364.22m2；2、有完整的施工图纸及验收记录为依据，可确定已施工完成的外墙腻子（但未完成外墙漆喷涂的）面积为：1858.94m2。对涉案工程中的1#楼和15号楼，因被告贵铝公司提交的送鉴资料中缺少该两栋楼的收方记录，故鉴定机构在出具的鉴定意见中对该两栋楼的施工工程量未予明确，但无论是被告此前的答辩还是依据其制作的工程结算单，被告均未否认原告对该两栋楼实际施工的事实，双方仅对原告是否全部完工及实际施工的工程量有争议，原告主张的工程量明显高于被告，为衡平双方当事人的利益纷争并减少诉累，法院以鉴定机构根据设计施工图纸计算的工程量5692.22㎡为基准，结合涉案工程并未实际完工的事实及被告的答辩意见，酌定原告对该两栋楼的施工工程量为2846㎡（5692.22㎡×50％）。综上，原告所施工的工程量明确为12069㎡（7364.22㎡＋1858.94㎡＋2846㎡），工程款为374139元（12069㎡×31元／㎡）（被告对1858.94m2的外墙腻子同意按31元／m2计算），扣减被告已支付的334800元，被告还应支付原告39339元（374139元-334800元）。关于原告主张的违约金问题，因双方对原告施工的工程量一直未对账核实，涉案债权金额及被告的应付款时间至鉴定机构重新作出鉴定意见前仍不能确定，加之原告退场前被告已实际向其支付大部分工程款，故不应认定被告存在逾期付款的违约情形，原告主张以被告收到其单方出具的结算书之日（即2014年3月5日）开始起算逾期付款违约金于法无据，法院不予支持。同理，因不能认定被告在本案中存在逾期付款的违约情形，对原告主张的律师费，依法也不应支持。根据前述分析，被告对原告支付的工程款并不存在超额情况，故被告关于由原告返还其超付工程款计115103元的反诉请求，同样于法无据，法院不予支持。关于被告主张的鉴定费问题，原、被告双方在本案中的举证均不足以证明原告实际施工的工程量和价款，但法院依被告申请委托贵州正方司法鉴定所作出鉴定意见后，因双方对该鉴定机构作出的鉴定意见均有异议，且原告也曾向法院提交重新鉴定的书面申请，故就发生争议的涉案工程量而言，法院虽决定由被告申请两次鉴定并预缴鉴定费，但双方对此均有举证责任并承担因鉴定产生的费用，为合理分配举证责任，对被告已预付的鉴定费12万元，法院酌定由双方各负担6万元。本案被告欠款的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，但持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定予以调整。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第八百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州贵铝建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州西奥涂装技术工程有限公司工程款39339元；二、驳回原告（反诉被告）贵州西奥涂装技术工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州贵铝建设有限公司的反诉请求。案件受理费16442元，由被告（反诉原告）贵州贵铝建设有限公司负担784元，原告（反诉被告）贵州西奥涂装技术工程有限公司负担15658元；反诉费2602元，由被告（反诉原告）贵州贵铝建设有限公司负担。鉴定费120000元（贵州贵铝建设有限公司已预交），由原告（反诉被告）贵州西奥涂装技术工程有限公司和被告（反诉原告）贵州贵铝建设有限公司各负担60000元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审争议的焦点：一审认定贵铝公司应支付给西奥公司的工程款金额是否正确。

本院认为，双方当事人签订涉案合同（即《涂装施工合同》）约定贵铝公司将其承建的涉案工程（即黔西县循环经济工业园区兴黔社区安置工程外墙涂装工程）发包给西奥公司承建。西奥公司完成部分后退场。双方对结算工程款未能达成一致意见。经一审法院对外委托了两次工程量鉴定，由第二家鉴定机构，即重庆金龙工程造价咨询有限公司作出了鉴定报告对涉案工程量作出鉴定结论，一审法院采纳鉴定报告并对鉴定结论中未明确工程量的涉案工程1#楼和15号楼以设计施工图纸计算的工程量5692.22㎡为基准，结合涉案工程并未实际完工的事实及贵铝公司的答辩意见酌定两栋楼的施工工程量为2846㎡。最终以31元每平方米的单价计算总工程款为374139元，扣减已付款，认定贵铝公司还应支付西奥公司工程款39339元依法有据，本院予以维持。

关于上诉人不服一审认定的1号楼、15号楼工程量和工程款的上诉主张，上诉人要求按照其自制的结算资料确认该两栋楼的施工工程量，但被上诉人仅仅是签收了结算资料，并未明确核算认可该结算资料载明的工程量，且上诉人也没有提供规范的工程资料佐证诉争两栋楼的具体施工工程量，故对此上诉主张不予采纳。

关于上诉人对前述鉴定报告的异议和上诉人提出的其余诉讼请求（包括违约金、律师费），本院赞同一审判决意见，不再赘述。

关于鉴定费的分配，一审法院未采纳第一家鉴定机构，即贵州正方司法鉴定所作出的鉴定报告，而是另行委托重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，一审法院应责令贵州正方司法鉴定所退回已收取的6万元鉴定费用，而不应判决由当事人承担。其次，针对第二家鉴定机构，即重庆金龙工程造价咨询有限公司已收取的6万元鉴定费用，一审法院已采纳了该鉴定机构的鉴定报告，应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”规定，按照双方败诉情况进行分配，本院确认鉴定费用6万元，由贵铝公司承担4522元，西奥公司承担55478元。一审对鉴定费分配认定错误，本院予以纠正。同理，针对上诉人提出的一、二审案件受理费由被上诉人承担的上诉请求，本院依照前述法律规定，按照双方败诉情况进行分配。一审分配的除鉴定费以外的一审案件受理费也存在错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院对诉讼费（包括鉴定费用）分配不当，本院重新进行分配。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费16442元，由贵州贵铝建设有限公司负担1239元，贵州西奥涂装技术工程有限公司负担15203元；反诉费2602元，由贵州贵铝建设有限公司负担。鉴定费12万元，贵州正方司法鉴定所收取的6万元鉴定费用由一审法院责令其退还给贵州贵铝建设有限公司，剩余鉴定费用6万元，由贵州西奥涂装技术工程有限公司负担55478元，贵州贵铝建设有限公司负担4522元。二审案件受理费16442元，由贵州贵铝建设有限公司负担50元，贵州西奥涂装技术工程有限公司负担16392元。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　张　晶

审判员　唐　琳

二〇二一年六月二十八日

书记员　邱诗韵