德威特涂料有限公司、安徽南天建设有限公司民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2024)皖18民终111号 上诉人（原审原告）：德威特涂料有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县万山镇五金产业园。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽南天建设有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县籍山镇皖南商城南天大厦B座三楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 上诉人德威特涂料有限公司（以下简称德威特涂料公司）因与被上诉人安徽南天建设有限公司（以下简称南天建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省旌德县人民法院（2023）皖1825民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德威特涂料公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决违反了合同相对性原则。本案中，施工单位南天建设公司和建设单位旌德海宏置业有限公司（以下简称海宏置业公司）之间就建设工程施工合同的结算问题达成一致，该结算仅约束该二者。德威特涂料公司与南天建设公司之间就专业分包施工合同的结算问题尚未达成一致。因此，不应用前一手合同之间的意思表示来代替后一手合同之间的意思表示。二、一审判决在认定明确的意思表示方面，证据不足。南天建设公司提举的核心证据是《旌德和谐**审计反馈意见会议纪要》，该会议纪要是在德威特涂料公司对鉴定报告提出异议后，审计单位对审计情况的反馈，是对会议过程的记载。在该会议纪要的内容中，德威特涂料公司一方现场技术负责人**并未作出同意鉴定结论的明确意思表示，**的签字仅是对会议过程的确认，不能据此推定**作出了明确的意思表示。该意思表示对当事人实体权利影响巨大，须记载明确，不应以推定方式进行确认。三、工作人员未经授权亦无权改变合同约定的计量原则或者确认鉴定结论。**的身份是德威特涂料公司现场技术负责人，其职权范围仅限于施工。从会议纪要的内容来看，德威特涂料一方提出异议的主要观点（见工程联系单），是要求据实结算和现场丈量，而会议纪要中的计算方法是按建模计量，该方法不是据实计量，**在无授权的情况下，无权同意按建模计量，亦无权同意鉴定结论，更何况**本人始终未作出明确的意思表示。四、一审判决认定据实结算，证据不足。德威特涂料公司一方对鉴定结论已提出异议（见工程联系单），实际上并未据实结算和现场勘验测量。异议之后，审计单位仅就自己的审计方法进行了汇报，但对据实结算问题没有解决，也未组织当事人进行现场丈量。本案中，一审法院通过调查的方式制作询问笔录，属于言词证据，具有主观性，其不能代替鉴定机构的现场实地勘察、测量笔录。本案中既无现场实地勘察、测量的客观证据，更没有德威特涂料公司签字的现场勘察、测量的笔录材料，其本质等同于在司法鉴定过程中的鉴定材料未经质证就作为鉴定依据。另外，审计单位系接受建设单位委托，其出于维护建设单位的利益考量，不是独立的第三方，很难保持客观性和公正性；同时，审计单位为了维护其自身报告的稳定性，势必想方设法作出对自己有利的陈述。因此，一审法院对业主审计单位的调查笔录不能取代各方当事人参与的现场勘验、测量笔录。五、一审判决对“建设单位核对为准”存在理解错误。在建设工程施工合同案件中，此类约定比比皆是。通常的做法，建设单位会多次征询施工单位的意见，在核对无误后，施工单位予以签收，即形成建设单位核对为准的结果。但此条约定并不能理解成建设单位任意出具的一份鉴定报告，施工单位必须照单全收。况且，从会议纪要的内容来看，是按建模计量，明显违背了合同所约定的计量原则（据实计算，以现场为准）。本案中，德威特涂料公司既没有签收确认鉴定结论，也没有与合同相对人达成结算书面协议，应认定双方在该专业分包合同关系中就结算问题未达成一致，应允许当事人提请司法鉴定。当事人享有提请司法鉴定的法定权利，此项权利是诉权的必要组成部分，非经依法不得剥夺。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条、第三十条规定，仅在诉前就工程价款达成结算协议和在诉前共同委托并明确表示受该咨询意见约束这两种情形才不予司法鉴定，而本案显然不属于该两种不予鉴定情形之列。一审不予当事人提请鉴定，本质上是对诉权的剥夺。本案应当依法发回重审，由法院委托相关鉴定机构，鉴定以后再依法判决，或者在二审程序中委托鉴定机构进行鉴定，然后依法判决。六、当庭补充意见如下：第一，一审开庭后南天建设公司提交的总包合同第9条第2款中约定建设单位所同意总包人的收取的总包服务费是3%，根据建筑法第29条的规定，总包人必须在甲方（建设单位海宏置业公司）同意的幅度内进行分包。本案德威特涂料公司与南天建设公司签订的分包合同文本中约定的下浮12.8%结算无法律依据，根据上述总包合同中有关总包服务费的约定，南天建设公司仅有权在3%幅度内约定，而本案分包合同中约定的是15.8%服务费，超出的9.8%部分应为无效约定，或者对德威特涂料公司不生效，故工程造价9.8%部分应依法结算给德威特涂料公司。德威特涂料公司在收到合同文本后，已向一审法院递交了变更诉讼请求的申请，一审法院审查后不予审理，无法律依据。第二，案涉工程联系单上不仅有德威特涂料公司工作人员**签字，也有南天建设公司工作人员***签名，德威特涂料公司提出了异议，同时提出了应由建设单位、总包单位南天建设公司、分包单位德威特涂料公司三方现场核对。从这份工程联系单来看，案涉造价报告并非据实决算。据实决算的步骤应首先由各方对造价报告进行核对，对差异进行分析，再由各方现场丈量，无异议后进行签收，而造价机构并未履行这一程序。 南天建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，德威特涂料公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回并维持原判。针对德威特涂料公司当庭补充的上诉意见答辩如下：1.关于分包收取服务费的问题以及南天建设公司有无权限进行分包的问题，均不属于本案的审理范围。德威特涂料公司在一审中未提出要求退还服务费的诉讼请求，故二审期间亦不能提出该要求退还服务费的诉讼请求。2.关于工程联系单、会议纪要。一审中对工程联系单、会议纪要已经进行了当庭质证。审计单位召集施工单位、总包单位和分包单位共同召开的一个反馈意见会，会议形成了会议纪要，反馈的最终意见是审计工程量按图纸建模计算，德威特涂料公司就该项目的负责人**在会议纪要上签名，认可了会议纪要形成的最终结果。另外，一审法院在一审庭审结束后，对审计单位所作的笔录在庭审之后又召集双方当事人进行了质证，并非如德威特涂料公司所言系闭门造车、自行制作笔录，可以作为证据进行使用。总包单位不是工程建设单位，实际上与分包单位是利益共同体，也希望工程造价结算金额高一点。至于12.8%是否合理的问题与本案无关，德威特涂料公司可以另案起诉。 德威特涂料公司向一审法院起诉请求：1.判令南天建设公司支付工程款446455元及利息（自2019年8月13日起按同期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；2.本案全部诉讼费用由南天建设公司承担。 一审法院认定事实：南天建设公司的经营范围是许可项目：建设工程施工；建设工程监理。德威特涂料公司经营范围为涂料、保温材料生产、销售；涂料施工；装饰装修工程，外墙保温一体板生产、销售、安装；瓷砖粘结剂生产、销售。旌德和谐**一、二期工程的建设单位是海宏置业公司，南天建设公司为总承包人。2018年，海宏置业公司与南天建设公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为旌德县和谐**，工程承包范围是施工图纸所示内容，其中工程合同第十一条工程计价、计量规则中的第1目约定，合同价格形式：单价合同（采用定额计价、综合费率包干、工程量按实计量）；第十二条工程进度款支付第1.7约定，审计结束后，经海宏置业公司董事会及总承包人南天建设公司确认并签字，三个月内付至审定价款的95%，余款作为质量保证金，质保期（竣工验收合格）满一年后，***证金的30%；满两年后，***证金的60%；满三年后，***证金的100%。 2019年6月25日，德威特涂料公司与南天建设公司签订了《外墙反射隔热涂料系统工程专业分包施工合同》（以下简称专业分包施工合同），由南天建设公司将旌德和谐**住宅小区反射隔热涂料系统工程分包给德威特涂料公司。该合同约定:承包方式为包工包料，工期自2019年6月12日起至2019年8月12日，合同暂估总价为320万元，结算价款为审计单位最终审定金额×（1-12.8%），结算工程量根据竣工图及现场实际情况计算，竣工图与现场实际情况不符的，以现场实际发生的量结算，以建设单位最终核定为准；付款方式按南天建设公司与海宏置业公司签订的施工合同同条件进行付款等内容。合同签订后，德威特涂料公司进场施工，依约完成了施工工作，旌德和谐**住宅小区工程整体于2021年1月竣工。德威特涂料公司在案涉工程施工中就工作进度、安全施工、返工、维修以及工程结算等问题都是其公司项目负责人**与南天建设公司的项目负责人***进行沟通协调。旌德县劳动保障监察大队召集建设单位、南天建设公司、德威特涂料公司等协调农民工工资问题时，德威特涂料公司系**参加。 工程竣工后，旌德海宏置业有限公司委托安徽振兴工程咨询有限公司（以下简称振兴工程咨询公司）对旌德和谐**一、二期工程建设项目的结算进行审核。2021年12月25日，德威特涂料公司对建设单位海宏置业公司委托审计机构作出的审核报告征求意见稿有异议，***置业公司发出《工程联系单》，该联系单项目负责人处有**的签名。建设单位于2021年12月29日召集审计单位、施工单位、分包单位召开审计反馈意见会，**参加会议，会议形成《旌德和谐**审计反馈意见会议纪要》，反馈意见为：“工程量按图纸建模进行计算工程量。最终以审计为准。”**亦在会议纪要上签名。 2022年1月13日，振兴工程咨询公司出具了《旌德和谐**一期工程结算审核报告书》《旌德和谐**二期工程结算审核报告书》。审核报告书中记载：振兴工程咨询公司对该项目进行了包括现场实地勘查、测量、工程量计算、造价分析等必要的审核工作。审核的工程内容为设计图纸范围内的土建、装饰、安装等项目；合同形式为按实结算。根据审核报告，德威特涂料公司施工工程总价为4372425.09元。 一审法院认为，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三篇第四章和第五章的相关规定。旌德海宏置业有限公司与南天建设公司签订的建设工程施工合同、德威特涂料公司与南天建设公司签订的《外墙反射隔热涂料系统工程专业分包施工合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该工程亦经竣工验收合格。本案中，南天建设公司依据专业分包施工合同已付375万元以及工程单价，南天建设公司和德威特涂料公司均无异议。双方争议的焦点为工程量，南天建设公司认为应以建设单位旌德海宏置业有限公司委托审计机构作出的审核报告为准，计算出德威特涂料公司施工工程量总价款为4372425.09元。德威特涂料公司不同意以审核报告为准，申请人民法院对工程造价进行鉴定。南天建设公司与德威特涂料公司在分包合同中约定，合同暂估总价为320万元，结算价款为审计单位最终审定金额×（1-12.8%），结算工程量根据竣工图及现场实际情况计算，竣工图与现场实际情况不符的，以现场实际发生的量结算，以建设单位最终核定为准。且德威特涂料公司对建设单位海宏置业公司委托审计机构作出的审核报告征求意见稿有异议，***置业公司发出《工程联系单》提出了异议，建设单位召集审计单位、施工单位、分包单位召开审计反馈意见会，会议形成《旌德和谐**审计反馈意见会议纪要》，反馈意见为：工程量按图纸建模进行计算工程量，最终以审计为准。德威特涂料公司该项目的负责人**在会议纪要上签了名。振兴工程咨询公司在审核过程中对该项目进行了包括现场实地勘查、测量、工程量计算、造价分析等必要的审核工作。审核亦是按照海宏置业公司与南天建设公司签订的建设工程施工合同约定，按实结算。故涉案工程量应以建设单位海宏置业公司委托审计机构作出的审核报告为准，对德威特涂料公司申请法院对工程造价进行鉴定，不予支持。根据分包合同约定，结算价款为审计单位最终审定金额×（1-12.8%），审核报告核准的总工程价款为4372425.09元。故南天建设公司抗辩应支付的工程款为3812754.68元[4372425.09元×（1-12.8%）]，予以采纳。南天建设公司已支付工程款375万元，尚欠62754.68元。根据南天建设公司与德威特涂料公司签订的工程专业分包施工合同的约定，付款方式按南天建设公司与海宏置业公司签订的施工合同同条件进行付款。而南天建设公司与海宏置业公司签订的施工合同约定：审计结束后，经海宏置业公司董事会及总承包人南天建设公司确认并签字，三个月内付至审定价款的95%，余款作为质量保证金，质保期（竣工验收合格）满一年后，***证金的30%；满二年后，***证金的60%；满三年后，***证金的100%。故南天建设公司尚欠的工程款62754.68元，应为质保金，还未到付款期限。综上所述，对德威特涂料公司要求南天建设公司支付工程款446455元及利息的诉请，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回原告德威特涂料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8000元，由原告德威特涂料有限公司负担。 二审中，当事人未提举新证据。德威特涂料公司在诉讼中，认为需查验各方当事人有无共同参与对现场进行测量，而向本院申请调查取证，即前往振兴工程咨询公司调取造价审计报告的工作底稿并查验现场测量笔录。本院为查明案件事实而函询振兴工程咨询公司，调取到以下材料：1.旌德和谐**一期工程结算审核振工审字[2022]JD001报告书和旌德和谐**二期工程结算审核振工审字[2022]JD002报告书的电子版；2.前述结算审核报告书的工作底稿（工作底稿仅限于一期和二期的外墙保温及真石漆、无保温外墙真石漆、落水管真石漆部分）。本院依法将调取到的上述材料发送双方当事人，并组织质证。 南天建设公司质证认为，对本院调取材料的真实性不持异议。德威特涂料公司质证认为：对调取材料形式上的真实性无异议，对关联性、实质上的真实性和合法性持有异议，理由为：1.南天建设公司与海宏置业公司之间的工程审计报告并非针对案涉分包合同，不能对德威特涂料公司产生约束力。2.振兴工程咨询公司实际上对施工单位提出的异议并未实际解决。3.关于图纸建模的方法，经咨询专业人士，使用的土建施工图纸中关于德威特公司的外墙保温和涂料施工部分依然需要根据现场人工导入施工面积，故差异的部分仍需各方现场核对，由此形成据实结算，从电子版工作底稿材料来看，没有轴线、部位名称，尺寸无从核对，存在高度少算、仅计算涂料、未计算保温面积、门窗侧壁部位无保温但有真石漆的面积未计算。4.鉴于工作底稿中并没有现场丈量的证据，不符合实质上的真实性，没有遵守合同约定的以现场为准、据实结算的规则，故不能作为本案分包合同双方结算的依据。5.德威特公司对南天建设公司与海宏置业公司之间的工程审计报告并未认可，该审计报告不能作为分包合同结算的依据，在本案中不应采纳。 本院审查认为，本院依法调取的上述证据材料，符合证据的“三性”，其中审计报告电子版与一审证据中的纸质版内容一致，予以认定。根据对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审查明的案件事实予以确认。 二审另查明：德威特涂料公司施工了旌德和谐**一期（27#、28#、29#、30#、31#）以及旌德和谐**二期工程（17#、19#、20#、21#、22#、23#）的涂料工程，南天建设公司对该施工范围不持异议。双方各自对真石漆含保温、真石漆不含保温、落水管的单价均计算为95.2元/平方米、68元/平方米、26元/平方米。争议在于工程量的计算。德威特涂料公司认为施工面积应按现场丈量计算，不应按竣工图纸建模计算；南天建设公司则认为实际施工与竣工图纸一致，但有系数比，德威特涂料公司称图纸建设面积和实际建设面积系数比不到1.08，但审计结果超过1.09，所以最终讨论结果是以审计报告为准。 《旌德和谐**审计反馈意见会议纪要》载明：“会议内容主要针对2021年12月20日施工单位反馈的关于旌德和谐**审计最终稿意见的回复。……2、施工方按外墙保温涂料面积异议。按照建筑面积，现场实际丈量。建筑面积的1.18。审计稿则1.0不到；面积计算小了。意见审计、建设、施工三方量。系数抽检，审计外墙水包砂面积/建筑面积=系数，1号楼系数为1.093；26号楼系数为1.09。3号楼系数为1.053抽查结果，审计工程量按图纸建模进行计算工程量。最终以审计为准。3、施工方意见围墙、人防施工均按水包砂进行计算。实际按真石漆进行计算。甲方意见：实事求是，现场为水包砂，则人防、围墙、通风口均为水包砂，按会议确定全费用综合单价68元/㎡计算”。一审法院向振兴工程咨询公司的造价工程师进行调查，该调查笔录反映，振兴工程咨询公司认为：“在会议纪要中明确载明系属高于1，已告知他们工程量计算没有问题，应以审计结论为准”“我们在会议纪要上说的图纸就是竣工图，按图纸在电脑中模拟成房子，然后计算面积和工程量；所谓的系数是外墙水包砂面积除以建筑面积，这只是在实际施工中施工单位计算的，因为保温和涂料等系数会大于1，施工单位根据经验认为系数不够，系数大于1就说明实际面积可能够了，我们审计不用计算系数，就是按图纸与实际现场情况进行审计。”“我们审计就是通过图纸和实际情况来进行。我们所有审计都必须去现场丈量，以图纸为依据，还要看现场，如果图纸与现场情况不一致，还是以实际情况为准。” 二审再查明：一审法院于2023年12月8日对本案作出判决，于2023年12月9日向南天建设公司送达，于同日向德威特涂料公司邮寄送达。德威特公司于2023年12月12日签收。德威特涂料公司所述一审递交的变更诉讼申请书（内容为对下浮12.8%持有异议，要求按总包服务费3%予以下浮，将诉讼请求金额自446455元调整为918074.72元），一审法院至2023年12月11日收到。 海宏置业公司与南天建设工程的总包合同约定：禁止分包的工程包括主体结构、关键性工程及相关的规定不得分包，总承包人收取分包金额的3%的总包服务费。 本院认为，本案双方争议在于案涉工程价款应如何确定。合同成立后，当事人应按照约定全面履行各自的义务。德威特涂料公司与南天建设公司之间的专业分包合同，不属于总包合同禁止的分包工程范围，应属合法有效。该分包合同未明确约定案涉工程中真石漆含保温、真石漆不含保温、落水管的单价，对结算约定为：“合同暂估总价为320万元。……结算价款为审计单位最终审定金额×(1-12.8%)”。本案中，业主海宏置业公司委托振兴工程咨询公司所出具的审计报告中，载明真石漆含保温、真石漆不含保温、落水管的单价分别为95.2元/平方米、68元/平方米、26元/平方米，双方在一审中对该单价不持异议。因此，案涉分包合同的单价与经业主委托审计确定的单价（总包人南天建设单位与业主海宏置业公司之间）相同，区别仅在于案涉分包合同约定了下浮系数。 案涉分包合同对结算工程量约定为：“根据竣工图及现场实际情况计算，竣工图与现场实际情况不符的，以现场实际发生的量结算，以建设单位最终核定为准”。按照该合同约定，在竣工图与现场实际情况不符的情况下，再以现场实际发生的量为准，且以建设单位最终核对为准。而本案中经业主委托的审计单位虽是根据按竣工图纸建模计算，但系经抽检系数后认为竣工图与现场实际情况相符，且该工程量经业主海宏置业公司和南天建设公司核定一致，故可以作为案涉工程的计算依据。德威特涂料公司认为不应按竣工图计算，但未能举证证明存在竣工图与现场实际情况不符的情况，因此一审法院参考业主审计报告计算的工程量和单价并结合下浮系数计算认定案涉工程价款，符合本案双方合同约定，并无不当。 综上，德威特涂料公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8000元，由上诉人德威特涂料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月九日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……