***天建筑工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫01民终19324号 上诉人（原审被告）：***天建筑工程有限公司，住所地：黄山市屯溪区黄口青山塘新村G区，统一社会信用代码：91341000397146816J。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**时，安徽金天都律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1992年1月4日出生，汉族，住河南省登封市。 委托诉讼代理人：***，郑州市登封市少林法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年1月9日出生，汉族，住河南省登封市。 委托诉讼代理人：***，郑州市登封市天中法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年4月29日出生，汉族，住河南省登封市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1989年6月13日出生，汉族，住河南省登封市。 被上诉人（原审被告）：中电环保股份有限公司，住所地南京市江宁开发区诚信大道1800号，统一社会信用代码913201007217996411（1/1）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1990年9月18日出生，汉族，住南京市秦淮区，系该公司员工。 上诉人***天建筑工程有限公司(以下简称***天公司)因与被上诉人***、***、***、***、中电环保股份有限公司（以下简称中电环保公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***天公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审判程序违法，应当追加***为当事人参加诉讼而未追加属程序违法；一审判决认定事实不清，上诉人与***之间系承揽合同关系，上诉人作为定做人在本案中并无过失，不应承担本案赔偿责任；被上诉人***、***系***雇佣人员，被上诉人***系被上诉人***的雇员。被上诉人***在工作中受伤，应当由其雇主被上诉人***承担赔偿责任；被上诉人***超出其工作范围受到伤害，其本人存在重大过失和过错，应承担相应的过错责任。 ***辩称，一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，被上诉人***系在从事与雇佣活动无关的工作中受伤，其作为雇主不应承担本案赔偿责任。 ***、***未作答辩。 中电环保公司辩称，一审判决正确，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令五被告共同赔偿原告各项损失25万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2018年4月28日，被告中电环保公司与***天公司签订建设工程施工合同，中电环保公司将登封旅游新城污水处理厂配套污水主干管网工程分包给***天公司。2018年4月30日，***天公司与***签订土石方工程施工承包合同，将其承包工程中的沟槽土方开挖及回填土部分再次分包给***。***有两台挖掘机，为***天公司干活，原告及***、***均系被告***雇佣的挖掘机司机，***、***系***天公司工作人员，负责管机械。2018年9月27日上午8时许，***天公司安排***砸井圈，需有人配合扶钎子，喊人帮忙，当时***、***、***均在附近，***前去帮忙扶钎子，在砸铁质抱箍时，有小铁块崩入原告右眼中，***将原告送往登封市人民医院治疗，花费医疗费2479.11元。2019年9月28日，原告转入郑州市第二人民医院住院治疗，被诊断为右眼眼内炎，右眼球内异物取出术，右眼视网膜脱离，于2018年10月15日出院，花费医疗费40964.64元。2019年3月4日，原告再次到郑州市第二人民医院住院，于2019年3月11日出院，花费医疗费10155.62元。2019年4月17日，原告在郑州大学第五附属医院花费检查费1242元。综上，共花费医疗费54841.37元，住院25天。2019年5月19日，河南同一法医临床司法鉴定所出具豫同一司法鉴定所【2019】临鉴字第0358号司法鉴定意见书，原告右眼损伤后构成十级伤残，损伤后护理期60日，误工期180日，鉴定费支出1900元。 另查明：1、原告受伤后***将其送到医院，***随后赶到医院，垫付医疗费500元，***主张该款系借款，不是赔偿款；后***向***转账2000元，***支付给原告，***称是受***委托转账的，将来从机械款中扣除。2、原告与其妻子陈亚珂于2016年8月1日起租住于登封市××路××号。3、2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年；4、2018年河南省建筑业为48836元/年；5、2018年度河南省居民服务行业和其他服务行业平均工资为39522元/年。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，原告***虽为***雇佣的挖掘机司机，但“扶钎子”并非从事挖掘机工作，亦与挖掘机工作不存在内在联系，故原告非从事与***有关的雇佣活动受伤，被告***不应对原告所受伤害承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，本案中，被告***、***均系***天公司的员工，被告***从事砸井圈工作，是执行工作任务的行为，而原告帮忙扶钎子，系为***天公司进行的帮工活动，依据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。原告在为***扶钎子时受伤，系在提供帮工活动时受伤，而***系***天公司的工作人员，故应由***天公司对原告的损失承担赔偿责任。被告***天公司辩称应追加***为被告，且应由***承担责任，因其将不能再次分包的部分施工工程分包，且分包给没有相应资质的个人，该行为无效，如未分包，则属于其内部约定，故对其辩由不予采信。被告中电环保公司将工程合法分包给具有相应资质的***天公司，根据双方合同，被告中电环保公司不承担本案的赔偿责任。原告的损失认定如下：医疗费54841.37元，营养费500元（20元/天×25天），住院伙食补助费750元（50元/天×25天），护理费9203.75元（2018年度河南省居民服务行业和其他服务行业平均工资为39522元/年÷365×85天），误工费27428.44元（2018年河南省建筑业为48836元/年÷365×205天），残疾赔偿金63748.38元（2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年×20年×10%），精神抚慰金酌定为5000元，因***多次前往郑州市第二人民医院复查和治疗，故交通费酌定为1000元，鉴定费1900元，以上损失共计164371.94元，扣除已支付的2000元，被告***天公司应赔偿原告162371.94元。原告主张赔偿25万元，对于超出一审法院认定的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十四条、第十七条规定，判决如下：一、被告***天建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计162371.94元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取875元，由被告***天建筑工程有限公司负担568元，由原告***承担307元。 本院二审期间，各方均未向法庭提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，上诉人***天公司与***之间签订土石方工程施工承包合同，双方之间形成建设工程施工合同关系，并非承揽合同关系。上诉人***天公司将工程分包给不具有施工资质的个人属违法分包，应当承担相应的民事责任。一审法院审理期间被上诉人***作为原告不同意追加***参加诉讼，并未向***主张权利。一审法院未追加***参加诉讼，并不存在程序不当的情形。故上诉人***天公司上诉称一审法院审判程序违法的请求不能成立，本院不予支持。被上诉人***在帮工过程中意外受伤，其本人对于事故的发生并不存在过错，上诉人***天公司上诉称被上诉人***存在重大过失和过错、应承担相应过错责任的请求亦不能成立，本院不予支持。被上诉人***超出其工作范围在进行帮工时受伤，被上诉人***不应承担本案雇主赔偿责任。上诉人***天公司上诉称被上诉人***作为雇主应当承担本案赔偿责任的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院审理后认定被上诉人***系上诉人***天公司工作人员，其在执行工作任务时导致被上诉人***受伤，作为用人单位的上诉人***天公司应当承担本案赔偿责任。上诉人***天公司未能提供证据证明被上诉人***系***雇佣，又未能提供证据证明本案中砸井圈的工作属于***承包工程，故上诉人***天公司上诉称其不应当承担本案赔偿责任的请求亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人***天公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1750元，由上诉人***天建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　安　军 审判员　　*** 二〇一九年十月十四日 书记员　　黄奕潇