***与***、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

河南省登封市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫0185民初3756号 原告：***，男，1992年1月4日生，汉族，住河南省登封市。 委托诉讼代理人：***，郑州市登封市少林法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1972年1月9日生，汉族，住河南省登封市。 委托诉讼代理人：***，郑州市登封市天中法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1985年4月29日生，汉族，住河南省登封市。 被告：***，男，1989年6月13日生，汉族，住河南省登封市。 被告：***天建筑工程有限公司，住所地：黄山市屯溪区黄口青山塘新村G区，统一社会信用代码：91341000397146816J。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**时，安徽金天都律师事务所律师。 被告：中电环保股份有限公司，住所地：南京市江宁开发区诚信大道1800号，统一社会信用代码：913201007217996411（1/1）。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1990年9月18日生，汉族，住南京市秦淮区，系该公司员工。 原告***与被告***、***、***、***天建筑工程有限公司、中电环保股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告***，被告***天建筑工程有限公司（以下简称：黄山天云公司）的委托诉讼代理人**时，被告中电环保股份有限公司（以下简称：中电环保公司）的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告***经本院传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令以上五被告共同赔偿原告各项损失25万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是***的挖掘机司机,***为***天公司承包中电环保公司的河南登封市**-大王村污水处理管道工程从事挖掘渠道。2018年9月27日上午8时许,***天公司的工地主管***让原告为工人***扶钎子，击打混硬土管道上的铁质抱箍，***在打击过程中将铁钎子顶部铁块打飞，铁块直接崩入原告右眼。***让一个叫**的工人把原告送到登封市人民医院救治，由于伤情严重，第二天转入郑州市第二人民医院，前后进行了四次手术，截止2018年10月15日出院，原告花去医疗费48000余元。现在，原告右眼致盲，终身残疾。***天公司是中电环保公司的分包商，***让原告为***扶钎子，***在击打钎子过程中将原告打伤致残。中电环保公司将中标工程分包给***天公司违反法律规定，***天公司又进行层层分包更属法律禁止，因此以上各个被告应当相互承担连带责任。事故发生后，***天公司经***支付了2500元费用，其余费用经原告多次与各被告交涉，均未得到解决。 被告***辨称,一、本案的基本事实是:1、***天公司因施工需要，由答辩人两台挖掘机为其工作。双方没有签订承揽和其他相关协议，挖掘机的工作方式按***天公司安排施工;支付费用的方式依口头约定，按照行业习惯，从答辩人开机工作始累计计时，按每小时单价结算。因未及时支付给答辩人计时工作费用，2018年9月27日，答辩人在工地的两台挖掘机因无钱买油停工，包括本案原告和另一台挖掘机司机耿**均无从事驾驶挖掘机工作。2、正如原告诉称:2018年9月27日8时许，***天公司工地主管***让原告为其工人***扶钎子击打铁质包箍时，***在打击过程中将铁块打飞崩入原告右眼受伤。二、原告受到的人身损害，不是在雇佣活动中所发生。其主张答辩人承担赔偿责任，没有法律依据。从原告陈述中，本案涉及答辩人的关键焦点是:原告受答辩人以外的第三方指派，为其扶钎子击打铁质包箍的行为，能否认定为从事了雇佣活动?答辩人认为:1、从法律关系上，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷。原告虽系答辩人雇佣的挖掘机司机，但在停工期间，自行接受第三方提供的劳务而受到的人身损害，其之间存在法律上的因果关系。而原告未经答辩人授权和指示，擅自超出雇佣驾驶挖掘机职责范围，从事与雇佣工作无关的活动，答辩人没有侵权行为，也不存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。就本案，从原告陈述中已证实:一是原告没有从事雇佣关系中驾驶挖掘机工作和与之雇佣活动中紧密相关的其他劳务活动，也不存在雇佣活动的延续;二是受他人指派扶钎子击打铁质包箍，并不是为了促进雇主利益的实现，鉴此，原告受雇佣活动以外的第三人损害结果，与答辩人之间没有因果关系。2、从举证责任上，按照民事诉讼证据“谁主张、谁举证”的规则，原告没有提供充分证明其受到答辩人的授权或指示，或是在从事雇佣活动中遭受人身损害的有效证据，应当承担举证不能的不利法律后果。其诉求让***承担赔偿责任的主张依据不足，应依法不予支持。3、法律适用上，原告主张答辩人和其他被告互为承担连带赔偿责任的理由，没有法律依据。首先，从承担责任主体上，答辩人不是本案共同侵权的适格被告，原告自行超出雇佣范围以外活动，为第三方提供劳务过程中所受到的损害，答辩人并没有与其他被告有共同联络意思表示，也没有实施违法侵权行为。从规制上答辩人不具有承担连带赔偿责任的法定要件;其次，原告并非在答辩人提供劳务过程中所受到的伤害。答辩人也不是让其扶钎子击打铁质包箍劳务的提供者。故原告主张答辩人互为承担连带赔偿责任的理由依法不能成立。三、本案应当适用过错责任归责原则。《侵权责任法)》)施行后，最高人民法院2011年2月18日发布了《关于修改的决定》，在第二级案由“侵权责任纠纷”项下增加了“提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷(包括雇员受害赔偿纠纷)”案由。排除了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错责任归责原则，《侵权责任法》第三十五条明确规定:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案，案由是提供劳务者受害责任纠纷，按照《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。结合第三十五条，第三人侵权致雇员损害，如果雇主无过错，则雇员此时不享有既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任的选择权。特别提示法庭注意的是:无论是适用过错责任归责原则还是适用无过错责任原则，雇主承担责任的前提，必须是在雇主向雇员提供雇佣活动过程中所受到的损害。就本案，原告陈述的事实和答辩人如前所述，按照新法优于旧法和法律阶位适用原则，原告将答辩人罗列为被告显然不当。四、答辩人依法不承担赔偿责任。如前所述，原告虽然受雇于答辩人从事驾驶挖掘机驾驶工作，但己脱离了答辩人的指挥控制，原告亦不能证明此行为是受答辩人的指派或为了答辩人的利益，因此不能认定为在从事雇佣活动中受到损害。所以，答辩人依法不承担赔偿责任。五、答辩人己尽亲情的人道救助义务，原告是答辩人堂侄，受伤后答辩人在***天公司没有结算支付工时费的情况下，自己筹措2万元即为原告补发工资为其治疗。综上所述，原告在停工期间自行超出雇佣关系以外活动范围，在为第三方提供劳务受到损害过程中，答辩人没有过错。依照《侵权责任法》第二十八条规定，答辩人不承担责任;原告作为成年人，在接受第三方扶钎子击打铁质包箍过程中，未尽安全防护注意义务，具有重大过失;在第三方提供劳务者和实际加害人以及其他被告对受害责任的承担上，依照《侵权责任法》的相关规定承担责任。故请求法庭查明事实，**裁决，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告***辩称,当时在干活时，答辩人没有要求原告去扶钎子，也没有喊原告去扶钎子，然后原告就受伤了，当时答辩人离现场有二三十米，和***、***三人在一块儿说话，是***让答辩人到***天公司工地上工作，故不应当承担赔偿责任。 被告***天建筑工程有限公司辨称,请求法庭依法驳回原告对***天公司的诉讼请求，具体理由是：1、本案应当追加***为被告，以便查清本案事实；2、***天公司与***是承揽关系，本案被告***、***与***之间是雇佣关系，原告在工作中发生事故受伤，被告***天公司作为定做人不承担赔偿责任，而应当由承揽人承担赔偿责任，***在工作中具体雇佣谁，***天公司无法知晓，***天公司与原告不存在劳务关系或者雇佣关系，原告起诉***天公司不符合法律事实依据。 被告中电环保股份有限公司辨称,第一，答辩人与***天公司之间的分包合同为合法分包，答辩人不与***天公司承担连带责任。根据《招标投标法》第四十八条的规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具有相应的资格条件，并不得再次分包。本案所涉项目非为中标的主体或者关键性工作，***天公司也具有相应的资格条件，答辩人与***天公司的工程分包属于合法分包，非因答辩人原因造成的***天公司的工作人员受伤，答辩人无需与被告承担连带责任。第二，原告与答辩人之间不存在劳务或雇佣关系。本案所涉的登封旅游新城污水处理厂项目中配套污水主干管网工程的施工方为***天公司，原告与其诉状中***、***、***也并非答辩人的工作人员，与答辩人不存在劳务合同或者劳动合同，原告与答辩人之间不存在任何法律关系。答辩人非本案适格主体。第三，对施工过程中发生的安全事故，均由***天公司承担责任。依据答辩人与***天公司签订的《配套污水主干管网工程合同》通用条款第20条以及附件三中关于健康安全环保(HSE)管理协议第3条的明确约定，由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，均由***天公司承担，并且***天公司应当对其作业控制范围内人员和财产的安全单方负责:对用自己的设备、技术、劳务等完成工作任务的承包人，应当独立承担工作中遭受的意外风险。第四，原告诉请答辩人赔偿损失，未提供任何证据证明原告所述赔偿数额的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告无法证明其请求赔偿的数额的真实性，其请求不应当得到支持。综上所述，原告请求答辩人承担连带赔偿责任缺乏法律依据;原告无法证明其所述赔偿数额的真实性，其请求不应得到支持。恳请法院查明事实，依法处理，以维护答辩人的合法权益。 被告***缺席，未答辩，亦未提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人 进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明：2018年4月28日，被告中电环保公司与***天公司签订建设工程施工合同，中电环保公司将登封旅游新城污水处理厂配套污水主干管网工程分包给***天公司。2018年4月30日，***天公司与***签订土石方工程施工承包合同，将其承包工程中的沟槽土方开挖及回填土部分再次分包给***。***有两台挖掘机，为***天公司干活，原告及耿**、***均系被告***雇佣的挖掘机司机，***、***系***天公司工作人员，负责管机械。2018年9月27日上午8时许，***天公司安排***砸井圈，需有人配合扶钎子，喊人帮忙，当时耿**、***、***均在附近，***前去帮忙扶钎子，在砸铁质抱箍时，有小铁块崩入原告右眼中，耿**将原告送往登封市人民医院治疗，花费医疗费2479.11元。2019年9月28日，原告转入郑州市第二人民医院住院治疗，被诊断为右眼眼内炎，右眼球内异物取出术，右眼视网膜脱离，于2018年10月15日出院，花费医疗费40964.64元。2019年3月14日，原告再次到郑州市第二人民医院住院，于2019年3月11日出院，花费医疗费10155.62元。2019年4月17日，原告在郑州大学第五附属医院花费检查费1242元。综上，共花费医疗费54841.37元，住院25天。2019年5月19日，河南同一法医临床司法鉴定所出具豫同一司法鉴定所【2019】临鉴字第0358号司法鉴定意见书，原告右眼损伤后构成十级伤残，损伤后护理期60日，误工期180日，鉴定费支出1900元。 另查明：1、原告受伤后耿**将其送到医院，***随后赶到医院，垫付医疗费500元，***主张该款系借款，不是赔偿款；后***向***转账2000元，***支付给原告，***称是受***委托转账的，将来从机械款中扣除。2、原告与其妻子陈亚珂于2016年8月1日起租住于登登封市××路××号3、2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年；4、2018年河南省建筑业为48836元/年；5、2018年度河南省居民服务行业和其他服务行业平均工资为39522元/年。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，原告***虽为***雇佣的挖掘机司机，但“扶钎子”并非从事挖掘机工作，亦与挖掘机工作不存在内在联系，故原告非从事与***有关的雇佣活动受伤，被告***不应对原告所受伤害承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，本案中，被告***、***均系***天公司的员工，被告***从事砸井圈工作，是执行工作任务的行为，而原告帮忙扶钎子，系为***天公司进行的帮工活动，依据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。原告在为***扶钎子时受伤，系在提供帮工活动时受伤，而***系***天公司的工作人员，故应由***天公司对原告的损失承担赔偿责任。被告***天公司辩称应追加***为被告，且应由***承担责任，因其将不能再次分包的部分施工工程分包，且分包给没有相应资质的个人，该行为无效，如未分包，则属于其内部约定，故对其辩由本院不予采信。被告中电环保公司将工程合法分包给具有相应资质的***天公司，根据双方合同，被告中电环保公司不承担本案的赔偿责任。原告的损失认定如下：医疗费54841.37元，营养费500元（20元/天×25天），住院伙食补助费750元（50元/天×25天），护理费9203.75元（2018年度河南省居民服务行业和其他服务行业平均工资为39522元/年÷365×85天），误工费27428.44元（2018年河南省建筑业为48836元/年÷365×205天），残疾赔偿金63748.38元（2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年×20年×10%），精神抚慰金酌定为5000元，因***多次前往郑州市第二人民医院复查和治疗，故交通费酌定为1000元，鉴定费1900元，以上损失共计164371.94元，扣除已支付的2000元，被告***天公司应赔偿原告162371.94元。原告主张赔偿25万元，对于超出本院认定的部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十四条、第十七条规定，判决如下： 一、被告***天建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计162371.94元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取875元，由被告***天建筑工程有限公司负担568元，由原告***承担307元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年八月二十二日 书记员　　***