安徽安能建设集团有限公司与***与***、**建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2680号 上诉人（原审被告）：安徽安能建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇环球世家26＃1501室，统一社会信用代码9134012377735780X9（1－6）。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈自强，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年9月11日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：***，安徽巢阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽巢阳律师事务所律师。 原审被告：***，男，1991年12月26日出生，汉族，住安徽省岳西县。 原审被告：**，男，1986年5月25日出生，汉族，住安徽省**市。 委托诉讼代理人：***，**市**法律服务所法律工作者。 上诉人安徽安能建设集团有限公司（以下简称安能公司）因与被上诉人***、原审被告***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**市人民法院（2020）皖1182民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安能公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：***与安能公司之间为挂靠关系，***借用安能公司名义承揽工程，独立经营、自负盈亏，招投标费用由***自行缴纳，并承担逾期未交的责任。一审法院认定安能公司承担相应后果，且未提交充足的证据证实挂靠关系，属于认定事实不清。1.一审法院查明**与安能公司之间就涉案工程签订了《企业内部承包责任合同书》。由此可见，无论涉案工程实际施工人为***还是**，安能公司仅为挂靠单位。2.2018年1月3日，***向***转款14万元，后***将该笔14万元转至***账户，***转至安能公司账户，安能公司随后转至**市公共资源交易中心。2018年1月15日，***向***转款35863元，***随后转入安能公司，安能公司随即将该笔款项转入安徽安瑞工程咨询有限责任公司，作为咨询代理费。上述两笔转款过程均可以证明***先自行缴纳招投标费用，安能公司仅作为被借用资质单位履行过账义务的事实。3.根据建筑行业惯例，安能公司作为被挂靠单位，仅收取相应管理费，并配合***履行过账义务；挂靠项目所有涉及相应费用均由挂靠人自行负责，独立经营。因而，案涉项目所需招投标费用应当为***自行负责，***对是否缴纳投标保证金、履约保证金享有决定权。综上所述，***作为挂靠人，应当承担缴纳招投标费用的义务。因未缴纳履约保证金而导致投标保证金没收的责任应当由***自行承担。 ***辩称，1.安能公司作为案涉工程的投标单位，缴纳投标保证金是其应当履行的法定义务，安能公司中标后，其就是案涉工程的相对方。根据合同相对性原则，该履约保证金应当由安能公司进行缴纳，安能公司未能按时缴纳而导致14万元投标保证金未予退还的后果应当由安能公司承担。2.安能公司称其与***为挂靠关系，安能公司的陈述不事实。***仅是应安能公司要求为其垫付该14万元款项，***将该款项转至***处，***将该款转至安能公司，后安能公司缴纳案涉项目投标保证金。因此，***仅是垫付该款项，而且安能公司之后与**签订企业内部责任合同书，也能够表明安能公司是将案涉工程项目转包给**，而不是将案涉工程转包给***。按照安能公司的陈述，安能公司应该先与***签订一份挂靠或者转包协议，然后再由***与**签订协议。但是现在的事实却是安能公司与**签订企业内部责任合同书，表明安能公司是将案涉工程项目转包给**，并不是与***成立挂靠关系，安能公司也未提供证据证实其与***之间为挂靠关系。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回安能公司的上诉请求。 ***辩称，一、2018年1月3日，***作为安徽安能建设集团有限公司的代理人代为收取了***14万元的投标保证金。当天，***将上述14万元转给安能公司（***账户），对***的代理人身份***是明知的，上述14万元应该由安能公司返还给***。二、安能公司未将本案所涉投标保证金退还到***账户，14万元应该由安能公司返还给***。三、安能公司中标涉案工程后，未能缴纳履约保证金，导致14万元投标保证金被没收，责任在安能公司，和***无关。 **辩称，本案是安能公司不服一审判决的上诉案件，是安能公司与***之间的纠纷，与**无关。***作为原审原告起诉**等三人，一审法院判决**不承担责任，***也没有上诉，安能公司的上诉与**无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令安能公司、***、**共同返还14万元保证金,并支付垫付款利息19600元(以14万元为基数,按银行贷款利率6%为标准,暂自2018年1月4日开始计算至2020年5月3日,以后顺延至款清日止)；2.本案诉讼费用全部由安能公司、***、**承担。 一审法院认定事实：安能公司于2018年1月4日中标安徽**国家粮食储备库包集粮站仓库改扩建工程，安能公司缴纳了投标保证金140000元。2018年1月31日，安能公司作为发包方与**（作为承包方）签订《安徽**国家粮食储备库包集粮站仓库改扩建工程（二次）》企业内部承包责任合同书，约定由安能公司将包集粮站改扩建工程转包给**施工。2018年3月19日，因安能公司没有缴纳履行约定保证金且没有签订施工合同，被安徽**国家粮食储备库（发包方）取消中标资格，投标保证金140000元不予退还。 安能公司缴纳的投标保证金14万元是***于2018年1月3日向***的转款，***将该14万元转入安能公司员工***账户用于安能公司缴纳2018年1月4日中标的投标保证金。因**欲承包涉案工程，2018年1月31日**在与安能公司签订《企业内部承包责任合同书》的同时，于2018年1月31日、2018年2月1日、2018年2月2日共计3天4次向***（汇款）支付143000元。***以收取****市国家粮食储备库包集粮站仓库改扩建工程投标保证金名义收取了该143000元。 2019年6月3日，**提起诉讼，请求：确认**和安能公司2018年1月31日签订的合同无效;2.安能公司、***向**退还投标保证金179000元及从起诉之日起至还清之日止年利率为6%的利息;3.安能公司向**支付拆除包集粮站旧粮库所花销的挖机费8000元、工人工资5000元、垃圾转运费6000元,计19000元。安徽省**市人民法院作出（2019）皖1182民初2864号民事判决，判令：一、**与安能公司签订的《安徽**国家粮食储备库包集粮站仓库改扩建工程(二次)》企业内部承包责任合同书无效;二、***于本判决生效后十五日内返还**143000元，并从2019年6月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该143000元利息至该款实际付清之日(计算该款利息的利率以不超过年利率6%为限);三、驳回**的其他诉讼请求。***不服提起上诉，安徽省滁州市中级人民法院驳回上诉维持原判。 一审法院认为，安能公司作为案涉工程的投标单位,缴纳投标保证金是其应当履行的义务。安能公司中标后，成为案涉工程合同的相对方。因安能公司没有缴纳履约保证金等，被发包方取消中标资格及投标保证金14万元不予退还的后果，应由安能公司承担。安能公司辩称***与安能公司之间为挂靠关系，***借用安能公司名义承揽工程，安能公司对此未能提交充足的证据证实，***对投标保证金14万元不予退还的后果不应承担责任。因投标保证金14万元实际上由***支出，故安能公司应负返还***14万元的义务。***要求***、**承担相应责任，依据不足，不予支持。 虽然在**起诉安能公司及***的案件判决中，判令***承担相应的利息，但该案与本案非同一法律关系，安能公司与***就本案14万元的使用，无证据证明存在具体约定，对***要求按银行贷款利率6%为标准,自2018年1月4日开始计算利息的请求不予支持。酌定为自***起诉之日2020年5月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：安徽安能建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付***人民币14万元及利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（不得超出原告主张的年利率6%），自2020年5月14日计算至款项付清时止。案件受理费3492元，减半收取1746元，由安徽安能建设集团有限公司负担1546元，***负担200元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。虽然安能公司上诉称其与***之间系挂靠关系，但因其未提供确凿充分的证据加以证实。且***亦不认可。由于***已将其收取**的转汇给安能公司的14万元款项返还给了**，一审判决安能公司将其收取***的涉案款项进行返还并无不当。故安能公司以其与***之间为挂靠关系不应承担涉案保证金的返还责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，安能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由安徽安能建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　刚 二〇二〇年九月十七日 书记员　　*** 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。