合肥市天通建筑劳务有限公司、昌太松与北京建工集团有限责任公司吉林分公司、北京建工集团有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

**省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉01民终5319号

上诉人（原审原告）：合肥市天通建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区四里河路明发商业广场9幢6单元1601室。

法定代表人:李代英，董事长。

委托诉讼代理人:于是今，北京嘉传律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。

委托诉讼代理人:于会影，**华盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人:于是今，北京嘉传律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:北京建工集团有限责任公司**分公司，住所地长春市朝阳区延安大路西二胡同6号。

代表人:宋建军，总经理。

委托诉讼代理人：皮鹏凯，该单位职员。

上诉人（原审被告）:北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。

法定代表人:樊军，董事长。

委托诉讼代理人:皮鹏凯，该单位职员。

原审第三人:关政，男，1968年3月12日出生，汉族，住北京市海淀区。

上诉人合肥市天通建筑劳务有限公司（以下简称天通公司）、***因与上诉人北京建工集团有限责任公司**分公司（以下简称北京建工**分公司）、北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工）合同纠纷一案，均不服**省长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天通公司及***向原审法院起诉请求：1.北京建工**分公司及北京建工偿还工程履约保证金及借款共计本金人民币376万元，支付自2013年4月5日起直至2018年7月5日年息24%利息473.76万元，两者合计849.76万元以及从2018年7月6日起至付款日的利息；2.本案的诉讼费全部由北京建工**分公司与北京建工承担。事实与理由：2012年5月，天通公司与北京建工**分公司就内蒙古自治区锡林郭勒盟委新党校工程项目达成一致并签署协议，天通公司作为北京建工**分公司内部承包商对该项目的内部进行精装修部施工。协议约定，建工集团收取天通公司履约保证金300万元，天通公司2012年6月15日入场施工。天通公司实行内部承包制，上述项目由天通公司项目负责人***负责实施，***按照承包协议书的要求于2012年6月5日将300万元保证金由第三方通过转账支票的方式支付给北京建工**分公司并获得了收据。2012年6月15日，北京建工**分公司未能如约安排天通公司进场施工，经交涉仍未由天通公司施工，北京建工**分公司完全违约，且无法及时退还保证金。在此期间，***为该项目另外借给北京建工**分公司现金人民币46万元周转，北京建工**分公司违约后，同意按原协议支付违约金30万元。履约保证金、违约金及借款三笔项合计376万元，2013年2月8日，北京建工**分公司将上述款项转为向***的借款，并出具借款协议，约定2013年4月5日还款。天通公司同意上述款项由北京建工**分公司直接偿还给***。还款日后，***多次向北京建工**分公司索偿，最初北京建工**分公司同意还款，但鉴于其资金紧张，未有足额资金返本付息，故按照当时市场一般利率双方口头同意按月息三分(年息36%)补偿***。直至2015年，北京建工**分公司仍未还款，***向北京建工提起诉讼，但鉴于当时关键经办人关政涉及刑事诉讼，故***于2016年12月撤诉。现相关证据已经充分、事实清楚，故向贵院起诉,请求维护我方的合法权益。

北京建工、北京建工**分公司在原审共同辩称:一、北京建工**分公司与天通公司、***之间没有工程分包合同、借贷关系。二、北京建工**分公司、北京建工没有收到过天通公司诉状中陈述的300万元保证金及其他借款，故不应承担返还天通公司诉求中的保证金、借款的责任。三、天通公司未尽合理谨慎义务，天通公司所述的保证金及借款从未进入北京建工或北京建工**分公司账户，其所谓的保证金、借款在北京建工、北京建工**分公司账户外进行体外流转，天通公司据此想要让北京建工承担归还保证金、借款的法律义务，对北京建工来说，明显是不公平的。四、北京建工并未授予北京建工**分公司对外融资的权限，北京建工**分公司作为分公司，只能在日常经营管理范围内对外从事民事经济活动，而对外融资显然不属于日常的经营管理活动，关政作为时任**分公司副经理更无权以北京建工**分公司名义向外借款或收取实为借款的保证金。五、关政冒用北京建工**分公司名义对外借款，是关政自身行为，不是北京建工、北京建工**分公司的单位行为。

关政在原审陈述：我作为当时任北京建工**分公司常务副经理，负责**分公司的日常事务，对当时**分公司的各项事务负全责，在刑事判决书中北京建工领导的证词中证明了这一点，在我被停职之后，借款的事与后继的事多次与领导进行汇报后，北京建工一直没有解决直到诉讼。对天通公司起诉事实没有异议，**分公司同类的案件北京建工已经解决了，都是北京建工直接还款了。

原审法院经审理查明：2012年5月，北京建工**分公司与天通公司签订了《内部施工承包协议书》，协议约定由天通公司承包锡林郭勒盟委党校内部装修工程，合同工期为450日，开工日期为2012年6月15日。协议第七十二条约定：项目经营管理实行履约保证金抵押承包经营，抵押金额为人民币300万元，北京建工**分公司保证6月15日天通公司水电施工队进场施工。由于北京建工**分公司的原因导致未能在规定时间进场施工，十天后北京建工**分公司应退还300万保证金并承担30万元的违约金赔偿。***为挂靠在天通公司的承包经营者。

2012年6月1日，***将保证金300万元支付到天通公司的关联公司飞龙鸿达公司账户，2012年6月5日，天通公司开出支票号分别为68083327和68083328的空白抬头支票两张，前者为金额100万元，后者金额为200万元，***将两张支票交付给关政，取得盖有北京建工**分公司财务专用章的收据两张，编号为0384859和0384861，两张收据均注明“中共锡盟党校新校区装饰工程保证金”。关政取得上述支票后，将100万元支票交付给锡林郭勒盟委党校项目中介人于某，用以支付项目中介费，于某通过北京祥天京达机械租赁中心账户提取现金，并于2012年6月7日汇入于某中国农业银行玉渊潭支行6228450010016816113账户99万元，作为部分履行建工**分公司与于某之间中介佣金；关政另将200万元的支票通过北京兴元宝信息咨询中心提取现金并扣除部分北京建工**分公司所欠租金后，于2012年6月5日汇入关政个人工商银行账户（9558880200003618708）178万元。

其后，***未能依《内部施工承包协议书》进场施工，至2013年2月8日，因北京建工**分公司暂时无法返还***交付的抵押金，即将该抵押金转为向***的借款，该公司为***出具了《借款协议》，内容为：“由北京建工集团**分公司借到***先生人民币叁佰柒拾陆万整，此款为内蒙锡盟党校新校区工程专用。借款单位：北京建工集团**分公司。负责人：关政。还款日期为2013年4月5日。”此金额包括***支票款项、后续现金借款支出与按照原合同约定违约金30万元之和。因北京建工**分公司未能按照借款协议约定的2013年4月5日还款，2013年4月7日，关政向***出具承诺书，内容为：因锡盟党校项目甲方工程款未能及时支付，**分公司现正积极催办，原约定2013年4月5日还款暂无法实现，现承诺锡盟党校甲方一旦拨款立即还款。如至2013年6月5日还未还款，**分公司将按月息3分支付利息。天通公司未提供北京建工**分公司向其借款46万元的支付凭证。

另查，北京建工**分公司系北京建工下设的领取营业执照的分支机构，无独立法人资格。2010年8月26日，北京建工区域工程总承包部、建工集团总承包部发布建区综[2010]144号、建承人[2010]145号文件，其上载明经领导班子研究决定，聘任关政为北京建工**分公司常务副经理。2016年7月，关政出具补充证明，其上载明关政于2009年9月底开始受北京建工委托，筹建北京建工**分公司，并于2012年2月完成分公司注册。关政自2010年起负责分公司的工程运作、生产经营、合约管理、工程结算等人力、财力、物资的全面管理工作。同时，关政系锡盟党校新校区项目负责人，其以其名下工商银行账户收取公款，2013年11月，关政因违纪被停职。2017年6月关政因使用公款购买保险产品而构成挪用公款罪被判处刑罚。

原审法院认为：（一）2012年5月北京建工**分公司与天通公司签订的《内部施工承包协议书》，系协议双方真实意思表示且不违反相关法律规定，合法有效，双方应按协议约定履行各自的义务。***作为项目的实际施工人已按协议约定将案涉工程保证金300万元现金支票交付给北京建工**分公司时任副经理关政，虽上述《内部施工承包协议书》未能实际履行，但天通公司已完成了给付保证金的义务，应属北京建工**分公司违约。（二）关政在本案中的身份认定问题。通过北京建工区域工程总承包部、北京建工总承包部发布的相关文件可知，关政确于2010年8月26日起担任北京建工**分公司的常务副经理，负责**分公司的经营和管理，任职期间至2013年11月23日。本案涉及的分包工程，在关政任职期间发生，所签合同均由关政签名及北京建工**分公司加盖公章，可以认定关政的上述行为确经北京建工**分公司确认，属于职务行为，其行为导致的后果应由北京建工、北京建工**分公司承担，故对于北京建工提出本案纠纷属关政个人欠款的抗辩不予认可。（三）公章使用不统一如何认定其效力。经关政庭审陈述可知，北京建工**分公司在其任职期间存在三套公章，均未备案，但都在使用，均有效力。且北京建工、北京建工**分公司也并未提供证据证明除备案外的印章确为关政私刻使用，关政担任北京建工**分公司常务总经理职务达三年之久，且该公司从成立到发展过程中不可避免的要使用单位公章办理业务、开展项目，其有权利就单位印章问题作出决断。无论是从北京建工**分公司单位公章的数量而言，还是从公章备案的时间而言，均不能以印章不统一就认定合同上加盖的印章为假章，更不能以此否认双方签订合同的真实性和有效性，故对于北京建工及北京建工**分公司的相关抗辩不予支持。（四）300万元保证金是否应予返还。本案中，在北京建工**分公司的要求下，实际施工人***向北京建工**分公司支付300万元保证金，虽然***提供给关政的为抬头空白仅有金额的支票（68083327、68083328）两张，该支票提取的款项300万元亦并没有直接划入北京建工**分公司的账户，在财务制度上存在不规范之处，但关政在以现金支票的方式收到上述款项后为***出具了收据并加盖其公司印章，关政将上述款项无论如何使用均不能对抗***按协议约定支付了工程保证金的事实。关政作出书面承诺，该款于2013年6月返还，但时至今日，北京建工**分公司仍未返款，故北京建工及北京建工**分公司应向天通公司及***返还300万元保证金，并承担超期占款期间的利息，利息以300万元为基数，按照银行同期贷款利率标准，从2013年6月6日起计算至实际给付之日止。关于天通公司主张的违约金，因北京建工**分公司对天通公司存在违约，双方在《内部施工承包协议书》中约定了违约金事宜，故天通公司主张由北京建工及北京建工**分公司支付违约金30万元一节应予支持。北京建工对上述款项的返还亦应承担连带责任。（五）关于天通公司主张的欠款46万元一节，因该款项数额较大，天通公司未能提供向北京建工**分公司支付该款项的相关凭证，故该节证据存在瑕疵，故天通公司该主张不予支持。另，北京建工及北京建工**分公司称天通公司、***和关政存在恶意串通，侵害建工集团利益，因其未举证证明，故不予采信。综上，原审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京建工集团有限责任公司**分公司于判决生效后三日内向合肥市天通建筑劳务有限公司及***返还保证金300万元及利息（自2013年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算至实际给付之日止）；北京建工集团有限责任公司**分公司于判决生效后三日内向合肥市天通建筑劳务有限公司及***支付违约金30万元（上述利息及违约金总数不得超过本金300万元的年利率24%部分）；二、北京建工集团有限责任公司对北京建工集团有限责任公司**分公司上述债务承担连带给付责任；三、驳回合肥市天通建筑劳务有限公司及***的其他诉讼请求。案件受理费71284元，由北京建工集团有限责任公司**分公司负担，北京建工集团有限责任公司连带负担。

宣判后，***、天通公司、北京建工、北京建工**分公司均不服，向本院提起上诉。***、天通公司上诉请求：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2018）吉民初4225号民事判决中第一项判决中利息的计算方式，依法按照北京建工**分公司的承诺函改判；二、本案一审、二审诉讼费由北京建工与北京建工**分公司共同承担。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实清楚，但对相关承诺函的法律关系未阐述。一审判决书对第三人的任职情况查证属实，关政从2010年起负责分公司的工程运作、生产经营、合约管理、工程结算等人力、财力、物资的全面管理工作。同时，关政系锡盟党校新校区项目负责人。本案中，关政从为锡盟项目收取抵押金的2012年至向***出具承诺函的2013年4月，一直担任北京建工**分公司的负责人，其具有相应的权力调配相关资源。***签署工程合同后，2012年6月本来已经为施工进行了材料购买、人员组织、物资调配，但由于北京建工**分公司未能协调锡盟党校的工程进度,导致天通公司及***无法进场施工,这已经造成了我方巨大的损失，只是因为当时未预料到会发生纠纷，对此相关证据未予保留。至2013年2月初，当签署借款协议的时候，关政根据当地政府预算的拨付惯例，乐观估计4月初锡盟党校会得到财政拨款，于是承诺4月还款。为了快速解决该项目的遗留问题，同时北京建工**分公司同意承担违约金，便同意了借款协议的条件。在借款协议约定的日期已到，北京建工**分公司因无力还款，又提出了延缓两个月的要求，北京建工**分公司根据惯例，认为在此期间肯定锡盟党校支付工程款。对此，天通公司及***提出，如果仍不能还款，北京建工**分公司将承担相应的利息。北京建工**分公司同意了此项要求并由关政签署了《承诺函》。天通公司为讨回保证金，未有任何过失，多次延期，做到了仁至义尽。至承诺期限2013年6月5日仍未还款，至此，应该计算利息。虽然计息，但我方真实愿望仍是北京建工**分公司尽快还款。可不久北京建工**分公司负责人关政便因内部原因被解除职务。为此,天通公司及***多次找到北京建工总部商讨还款事宜,均为北京建工以关政情况未明而拖延塞责。无奈之下于2015年起诉北京建工集团公司，可因为关政是主要的责任人，他对资金的流向最为清楚，此案因关政被羁押判刑而最终于2016年年底撤诉。上述过程说明我方一直积极维护自身权利，而且为对方提供了合理的宽限期限,但在此情况下,北京建工集团公司故意拖延阻碍我方的合理要求，在我方无任何过错的情况下，资金损失不应当由我方承担。二、我方的利息要求合理，并没有超过法律规定。在一审起诉状中,我方已经就北京建工及北京建工**分公司应付利息予以调整，要求按照年息24%的利息支付。原承诺函约定利息较高，一为当时社会融资成本确实极高,更主要的原因在于为北京建工**分公司尽快还款增加压力和动力,毕竟占用我方资金已达一年之久。我方主动将利息调整到合理水平，应当得到法院的支持。从上述过程来看，迟延不还资金的过错方在北京建工，而拖延的结果反而是被上诉人得利，这也有违违约方承担责任的原则。另一方面，按照24%年息计算违约金的利息也是合理的。违约金未能按时支付，本就应当承担罚息。如果违约金按照中国人民银行的贷款利息计算，无异于鼓励违约方继续违约，不执行原有的约定。至于未提供票据的46万元，我方放弃对此金额的请求。三、按照一审判决书的计算方式与按照年利率为24%的计算方式计算的违约金的数额相差过大。请二审法院支持我方的上诉请求。

北京建工、北京建工**分公司答辩称：北京建工及北京建工**分公司未授权关政收取天通公司的保证金300万元，且北京建工、北京建工**分公司未收到保证金300万元，没有义务返还其300万元，也就更无义务支付其违约金及利息。

北京建工、北京建工**分公司上诉请求：1.依法撤销**省长春市朝阳区人民法院(2018)吉0104民初4225号民事判决书，改判驳回天通公司、***对北京建工、北京建工**分公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由天通公司、***承担。其主要上诉理由为：一审未查明《内部施工承包协议》上加盖的“北京建工集团有限责任公司**分公司”印章文印的真实性，基本事实不清，二审法院应查清事实后依法改判或发回重审。北京建工、北京建工**分公司没有向天通公司、***借过保证金，也没有收到过天通公司及***在诉状中所述的保证金。在***诉北京建工借款合同纠纷案（案号为[2015]西民（商）初字第11307号）中，北京建工对***提交的所有加盖有北京建工**分公司印章或财务专用章、且有原件的资料进行了司法鉴定，***在[2015]西民（商）初字第11307号案中未提交《内部施工承包协议书》，致使未鉴定《内都施工承包协议书》上印章的真伪。北京建工不能确认天通公司及***在起诉状中陈述的在内蒙古自治区锡林郭勒盟委新党校工程中于2012年5月签订的《内部施工承包协议书》上加盖的“北京建工集团有限责任公司**分公司”印章文印的真实性，因此，北京建工在本案一审第一次开庭时向一审法院提交了书面的司法鉴定申请书，要求就《内部施工承包协议书》上加盖的“北京建工集团有限责任公司**分公司”印章文印的真实性进行司法鉴定。但一审法院就北京建工提出的申请未组织进行司法鉴定程序，造成本案基本事实不清，二审法院应查清事实后依法改判或发回重审。二、一审未查明关政收取保证金后的资金去向，基本事实不清，二审法院应查清事实后依法改判或发回重审。关政在一审庭审中陈述其收取天通公司支付的300万元保证金后，100万元用于支付于某中介费,剩余200万元用于北京建工**分公司经营及项下工程，但关政及天通公司、***都未提供相关证据加以证明。经北京建工核实，北京建工、北京建工**分公司没有收到过天通公司、***所称支付的300万元保证金,北京建工、北京建工**分公司不承担返还保证金的责任。三、从天通公司提交的证据可以看出,北京建工**分公司与天通公司在2012年5月签订的承包协议约定:“第一条工程内容:甲方委托乙方负责:内蒙古自治区锡林郭勒盟委新党校工程的内容界定是除框架(土建、室外管线、绿化、室外道路硬化外，所有二次结构、精装修、强电,弱电,逍防、防水、水暖、幕墙、外保温、室外装修部分、门窗等及智能化装饰、装修、深化设计前后的图纸所涉及的全部内容,...第四条第5款本工程乙方向甲方上缴的管理费额度为:本工程造价的8%......”可以看出，此合同不是专业分包合同，更不是劳务分包合同，而是转包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，属无效合同，一审法院认定承包协议有效，并据此判决北京建工**分公司支付承包协议中约定的违约金30万元明显不对。四、一审判决认为“本案涉及的分包工程，在关政任职期间发生，所签合同均由关政签名及北京建工集团有限责任公司**分公司加盖公章，可以认定关政的上述行为确经北京建工集团有限责任公司**分公司确认，属于职务行为”的认定错误。2010年2月5日至2014年10月22日期间，北京建工**分公司印章在长春市工商局行政管理局朝阳分局、中国建设银行股份有限公司长春西安大路支行有备案，北京建工**分公司财务专用章在中国建设银行股份有限公司长春西安大路支行处有备案。经过在[2015]西民（商）初字第11307号案中的司法鉴定，可以明确天通公司、***提供的《借款协议》、《收据》上加盖的“北京建工集团有限责任公司**分公司”财务专用章文印是不真实的。关政所述北京建工**分公司同期存在多枚印章、多枚财务专用章的说法是不存在的，关政被北京建工追究过刑责，其与北京建工之间存在劳动争议案，且本案的审理结果与其有明显的利害关系，关政在本案中关于北京建工**分公司印章及财务专用章的说明不能被采信。关政对北京建工隐瞒其私刻北京建工**分公司印章、财务专用章的事实，且采取私刻印章或财务专用章、使用单位体外流转或个人账户的手段隐瞒北京建工收取天通公司、***保证金;关政隐瞒北京建工收取保证金不是履行职务的行为，北京建工及北京建工**分公司不承担返还保证金的责任。关政于2012年向北京建工集团有限责任公司总承包部市政部移交了真实的“北京建工**分公司印章”;关政对北京建工隐瞒了其私刻北京建工**分公司印章及财务专用章的事实，因使用北京建工**分公司印章必须经北京建工**分公司负责人宋建军的同意，且通过市政部登记方能用印。真实的北京建工**分公司财务专用章保存在北京建工**分公司财务部，不受关政控制。关政为了能够私自以北京建工**分公司名义收取天通公司保证金,使用其私刻印章及财务专用章给天通公司盖印《内部施工承包协议书》、《借款协议》、《收据》，并以单位体外流转或个人账户的方式收取保证金，成功避开宋建军、市政部及北京建工**分公司财务部，隐瞒北京建工收取了天通公司保证金。五、北京建工**分公司作为分公司没有对外融资的权限，北京建工也未授予北京建工**分公司对外融资的权限;关政并非**分公司的负责人，曾作为北京建工**分公司副经理的关政对外更没有融资的权限,关政对外收取保证金不构成职务行为或表见代理行为。北京建工**分公司只能在日常经营管理范围内对外从事民事经济活动，而对外融资显然不属于日常的经营管理活动，曾作为北京建工**分公司副经理关政更没有对外融资的权限，因此其不能代表北京建工**分公司签署协议、收据、收取保证金，而相对人天通公司、***对关政超越权限的情况是知悉或应当知悉的，关政收取保证金的行为对天通公司、***来说不构成表见代理行为或职务行为。六、如果本案存在收取保证金的事实，也应是关政个人借款行为。1.通过北京建工提交的证据来看,关政对外借款已成习性,无论其在北京建工**分公司任职时，还是离职后，均一直在持续不断地对外借款，所借款项的用途与北京建工、北京建工**分公司没有关联，足以说明关政在不同时期以不同的名义对外借款，实质都为关政个人的对外借款。2.通过天通公司、***在起诉状中的陈述,天通公司及***支付的保证金没有进入北京建工**分公司、北京建工的银行账户，故要求北京建工**分公司、北京建工承担返还责任，明显是不公平的。且天通公司、***对此有明显的过错，不构成表见代理。如果本案存在北京建工**分公司向天通公司、***收取保证金的事实，天通公司及***最少应尽下述合理谨慎义务:把保证金汇入北京建工**分公司账户中。因天通公司及***对外支付款项没有尽到合理谨慎义务，其存在重大过错。七、一审判决查明“关政取得上述支票后，将100万元支票交付给锡林郭勒盟委党校项目中介人于某，用以支付项目中介费”，此项费用如果真实存在，系非法费用，是不被合法支持的。天通公司、***要求返还该项非法费用违反了法律的强制性规定,北京建工、北京建工**分公司不承担此非法费用的返还。八、有合理理由怀疑且有相应证据证明，被上诉人天通公司、***和关政存在相互串通，共同向北京建工和北京建工**分公司索取款项的情形。在[2o15]西民（商）初字第11307号案中，***诉求北京建工归还借款,立的案由为借款合同纠纷,陈述借款376万元都用于锡盟党校工程建设，***在此案中出具了376万元借款协议的证据，***、关政都说款项性质为借款，二人也从未提及承包协议之事;而通过天通公司、***在本案起诉状中的陈述，376万元主要不是借款，而是由300万元保证金、46万元借款、30万元违约金组成，前后明显不同的陈述，可以看出天通公司、***和关政之间很明显存在相互串通的情形,共同编制各种理由及证据，通过诉讼形式，共同向北京建工和北京建工**分公司索取款项的情况。九、本案涉及刑事案件，属公安机关刑事管辖范围，天通公司及***应向相关公安机关报案解决。与本案类似的人员刘保国以被诈骗案为由已向泊头市公安局报案，泊头市公安局已经立案侦查。因此本案涉及刑事案件，属公安机关刑事管辖范围，天通公司及***应向相关公安机关报案解决。十、一审未查明《内部施工承包协议》上加盖的“北京建工集团有限责任公司**分公司”印章文印的真实性，但北京建工**分公司从未与天通公司签订过此协议，该协议对北京建工**分公司不产生任何法律效力，该协议约定的“由于甲方的原因导致未能在规定的时间进场施工，十天后甲方应退还300万元保证金并承担30万元的违约金赔偿”是无效的，北京建工及北京建工**分公司没有法定或约定义务返还其保证金300万元、更无义务赔偿其30万元违约金。

天通公司及***共同答辩称:一、一审判决在北京建工承担责任方面适用法律正确。但在利息计算上存在错误，一是适用利率过低，二是未明确判决金额。本案中，拖延拒绝返还保证金的责任在于北京建工**分公司和北京建工。利息增加的过程是逐步达成共识的。在2012年的《内部承包协议》中，本无约定利息支出。但在北京建工**分公司根本违约的情况下，2013年初在同意北京建工**分公司支付违约金的前提下双方达成了借款协议。至2013年4月5日，约定的还款日北京建工**分公司仍未还款，至此,为督促尽快还款，我方要求北京建工**分公司出具承诺函，但根本目的仍为尽快收回借款。关政被查后，***多次到北京建工总部讨要借款，北京建工总部领导也多次讨论过偿还问题，但一直久拖不决。北京建工**分公司无奈在2015年提起诉讼，但北京建工仍拒绝还款，直至2018年7月提起本诉。以上事实说明，承担还本付息的责任完全在北京建工，其责任是因为自身多次拒绝还款逐步加重的。在我方无过错的情况下,让我方承担资金的实际损失，显示公平。二、《内部施工承包协议》加盖印章真实性问题在一审中我们已经说明，同时关政接受法庭询问进行解释:当时北京建工**分公司多个项目分属各地，比如北京、河北、内蒙,为签署合同、结算等事项迅捷办理，所以在各地均备有公章。此为当时北京建工管理模式,不能因为在《承包协议》上加盖的印章与公司留存不一致而否定印章效力。在2015年***诉北京建工借款合同纠纷案中，该合同与其他有关的文件未能提交，盖因当时关政被查，***无法以施工项目纠纷为由提起诉讼。但如不全面提供，没有基础法律关系的披露，本案事实无法厘清，故此次提起诉讼，为将事实全面厘清，包括资金流向的所有资料已向法庭提交，法庭才能够根据全面事实作出判断。据此，鉴定并非必要程序，不影响事实认定。印章真假对于北京建工委任关政作为主管经理的主要事实来讲已经失去意义。三、关于资金流向问题证明北京建工**分公司和关政对资金的具体使用情况，这并非天通公司及***的举证义务。但为查清事实，我方已经证明移交了空白转账支票，关政将支票上金额转入个人账户用于项目支出,此工商银行账号与关政被判定犯有刑事犯罪的账号为同一账户，关政罪名是挪用公款罪，那么在此账户中资金与北京建工**分公司的使用则可以确定该账户从事对公业务。刑事案件比民事案件具有更为严格的证据证明标准，该账户经过严格的审计，如果关政存在将天通公司资金私用的情况,北京建工一定会将关政绳之于法。四、关于分包转包问题。首先，将工程中部分分包给其他建筑公司为建筑行业同行做法。主体工程施工由中标企业负责,二次结构等项目分包给其他公司属于现实操作方式。此为北京建工成立**分公司之初的经营模式，是否转包或者分包应当结合整个工程来认定。**分公司不能既享有它带来的利益，又否认它的合理性。其次，《内部承包协议》未得到任何履行，双方责任已由双方达成新的《借款协议》所取代。再次，《借款协议》是双方真实意思表示。《内部承包协议》效力与借款协议效力是分别独立的。五、关于关政的证明责任和利害关系问题在一审代理意见中我们指出，鉴于关政被北京建工追究过刑责，且存在劳动争议案，所以关政与北京建工存在利害关系的事实，这点是事实，正因如此，我方付出了更多的证明责任。关政与北京建工虽然存在利害关系，但不代表关政不能作为第三人对事实进行说明。同时，我们提交了完整、全面的证据，证明了关政陈述与事实相符，关政陈述与相关文件能够相互佐证。北京建工指控关政隐瞒了私刻公章、隐瞒收取保证金到个人账户、将私章上缴等，这些说法是完全背离事实的。如果关政当时未代表北京建工**分公司向集团公司总承包部报告过这些情况,则关政的行为构成诈骗，以北京建工追究关政的严厉程度和霹雳手段，关政承担的刑事责任不会仅仅为挪用公款罪且判处一年,相信关政更没有胆量向北京建工提起劳动争议案。当时关政报告了这些事项,北京建工完全知情，且在总公司层面多次开会讨论如何偿还借款。至于用印规则，一是北京建工同意默许了关政的实际操作办法，且在实际工作中接受了其后果；二是北京建工书面的内部规则不能对抗善意第三人，至于关政收取保证金行为是否属于履行职务，所有证据都指向了关政使用此款进行项目承揽及项目支出，毫无疑问是履行职务。六、关于关政是否有融资权限问题。首先，本案起源并非融资，而是北京建工在分包的时候要求履约保证金，这属正常的履约担保，完全符合行业惯例。其次,关政具体权限属于北京建工内部管理，天通公司和***没有义务为承揽项目而质疑关政的授权委托书。第三,关政声明北京建工并未给其开办费等费用，相当于北京建工在默许**分公司通过其他方式筹备资金,这点在其他案件中得到证实。第四,在锡盟党校校长受贿案中的笔录中,北京建工的领导、员工等都向司法机关认可对关政的授权。七、关于收取保证金是否为关政个人借款问题支票交割给关政本身是天通公司向北京建工**分公司履行合同的行为,保证金是否进入北京建工**分公司的账户已经不属于我方控制。支票是可以背书转让的票据，交付支票等同于支付款项。关政如何使用该笔费用我方并不知晓。费用的非法使用不在本案的审理范围之内，天通公司和***无义务更无权利监督该费用的使用。即便该费用使用非法，北京建工最终仍为该费用的受益方。锡盟项目收入共计一个多亿，为北京建工带来了收益。北京建工**分公司与于某签署了《中介服务协议》，对此北京建工根据协议支付款项并无不妥,北京建工也无人因该资金的使用非法承担任何刑事责任。八、关于天通公司、***是否与关政恶意串通问题前述我们已经说明，2015年***的律师代理该案时未提及承包协议,此为代理律师缺乏专业性所致,不影响本案的基础法律关系。如果***与关政之间存在恶意串通,则北京建工应当将***排除在所有未来合作之外，事实上，北京建工与***在2013年、2019年均进行了其他项目的合作，这些项目合作证明了北京建工本身也不认可***与关政合谋损害北京建工的利益。所以，恶意串通根本不存在。九、关于是否涉及刑事犯罪问题。如果涉及刑事犯罪，该向公安机关报案的恰恰是北京建工而非天通公司和***，从法律关系上看，关政作为北京建工的员工，如果涉嫌违法，北京建工是直接受害方。根据现有证据，关政是否具有犯罪情节已经过北京建工的严格审查。十、关于与2015年撤诉案关系问题撤诉是***的权利，重新提起诉讼也是***的权利,撤诉不等于***的诉讼请求未受到支持，本案审理与2015年案件撤诉无关。

关政提交书面答辩意见称：1.关政到**省长春市受北京建工委托组建北京建工**分公司，于2010年2月完成公司注册，并委托本人负责北京建工**分公司日常工作。北京建工**分公司先后在**省长春市、河北省唐山市、北京市通州区及内蒙古自治区锡林浩特市承接了工程项目,由于跨地区距离远,为工作方便曾先后有过三、四套章用于工程项目工作中，且均未在公安局及工商局备案。2.本人在北京市西城区人民法院刑事判决书(201)京0102刑初393号案中，因个人账户与公司账户混用，公安机关已经彻底审查往来账目，其中包括200万元资金往来:于某(2017)内2502刑初47号刑事判决中包括100万元资金往来。均用于本案涉及项目:北京建工公司承接的锡盟党校新校区项目。3.北京建工承接的锡盟党校新校区项目为总承包项目，主体工程由北京建工**分公司施工,将主体工程以外的装饰、安装工程在收取一定数额的管理费之后分包给专业公司完成,并无不妥。4.关政与北京建工劳动争议一案已由北京市西城区人民法院（2016）京0102民初12679号民事判决书认定，并有终审判决。北京市西城区人民法院(2017)京0102刑初393号刑事判决书也认定了本人的劳动关系及职位,证明关政为北京建工**分公司实际控制人,有权代表北京建工集团有限责任公司负责**分公司工作，其行为均为职务行为。“隐瞒”、“私刻公章”、“避开”等说法均为想象。5.北京市西城区人民法院(2017)京0102刑初393号刑事判决书证明本人为**分公司实际管理人，对**分公司包括资金负责。6.北京市西城区人民法院(2017)京0102刑初393号案中，因个人账户与公司账户混用,认定此账户为公户,且款项均用于北京建工相关工程中。7.北京建工承接的锡盟党校新校区项目的介绍人为于某，工程地点在锡林浩特市东郊，进场时间约为2011年8、9月，且有北京建工**分公司与其签订的正式居间协议，付款给于某没有不当。8.本人于2014年底卸任，之后一直配合工作,与北京建工公司总承包部经理袁波、北京建工公司总承包部纪委书记李长晓及接任**分公司负责人胡荣京、姜凤阳等人的交接工作中均明确过此情况，“串通”之说纯属想象。9.本人在负责北京建工**分公司期间的章并没有在公安局及工商局备过案，所以并不存在唯一检材，鉴定只能认定是否一致，并不能认定是否真实。事实是这些章均用于北京建工**分公司生产经营活动。10.本人同时为北京建工派驻锡盟的负责人,从北京建工在锡盟的备案可看到身份和职务。本人受委托对外签订过多份施工、供货合同及协议。

本案经本院审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致。另查明：天通公司于2018年7月9日出具《情况说明》，部分内容如下：本公司实行内部承包制，即项目负责人对项目的施工、验收、人事、物资、资金等独立负责、独立核算。***先生作为该锡林郭勒盟委新党校项目等负责人，需要按照本公司及建工签署的承包协议书的要求提供保证金，在保证金支付过程中，因为***先生居住在北京，且其资金存在北京的商业银行，为节约转账成本和提高进度，故我们指令***先生通过关联公司向建工集团支付保证金……本公司完全同意由***先生直接与建工集团索偿，因此产生的权利，包括但不限于获取本金、利息、起诉等，一切由此产生的实体权利和义务由***先生承担和享有，本公司不持异议。

内蒙古自治区锡林浩特市人民法院于2017年5月4日作出（2017）内25刑终70号刑事判决书，该判决书中认定“北京建工**分公司与于某签订承揽锡盟党校新校区工程的中介佣金协议书，北京建工及北京建工**分公司与被告人于某行贿行为无关系。”

北京市西城区人民法院于2017年6月30日作出的（2017）京0102刑初393号刑事判决书中载明，证人翟某（北京建工总经理助理）证实因东北大区经理宋某在集团尚有任职，故北京建工**分公司的工程运作、人员使用等日常管理工作主要由关政负责。证人李某（北京建工**分公司会计）证实，北京**分公司实行的是常务经理负责制，由常务副经理关政主管全部日常工作。

本院认为：本案的争议焦点为，北京建工、北京建工**分公司应否承担本案还款责任、承担责任的方式及数额问题。

一、关于《内部施工承包协议》、《借款协议》及《承诺书》对北京建工**分公司是否具有拘束力的问题。北京建工**分公司提出对《内部施工承包协议》及《借款协议》上加盖“北京建工集团有限责任公司**分公司”印章的真实性不予认可，《承诺书》系关政个人行为，故前述三份协议均非北京建工**分公司真实意思表示，对北京建工**分公司不具有拘束力。对此，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，具体到本案中，首先，北京建工**分公司虽主张其公章的使用均经过严格的备案和审批程序，前述协议上所加盖的印章及财务章均未经过审批和备案，故对该两份协议的真实性不予认可。因内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院作出的已生效的（2017）内25刑终70号刑事判决书中已认定北京建工**分公司与案外人于某签订《中介佣金协议书》真实性，但北京建工**分公司并未在本院限定期限内向本院提交《中介佣金协议书》加盖印章时的审批备案手续，故应由北京建工**分公司承担举证不能的不利后果；其次，虽然《借款协议》上加盖的“北京建工集团**分公司财务专用章”与北京建工**分公司在中国建设银行股份有限公司**省长春市西安大路支行调取的预留印鉴非同一枚印章，但天通公司及***于一审时已经提供充分证据证明北京建工**分公司存在使用多套印章及财务章的情况；再次，根据北京市西城区人民法院作出的（2017）京0102刑初393号刑事判决书中证人翟某（北京建工总经理助理）、李某（北京建工**分公司会计）等人在该案中的证言，能够佐证关政负责北京**分公司日常管理工作，由此，天通公司及***有理由相信关政有权负责案涉工程招投标及保证金款项流转一事，也即相对人天通公司及***有理由相信关政签订借款协议及出具承诺书系代表北京建工**分公司作出，其指令付款及签署借款协议、承诺书的行为均系职务行为，故依照前述法律规定，前述三份协议对北京建工**分公司具有拘束力。

二、关于应返还数额的问题。北京建工**分公司主张《内部施工承包协议》无效，且未收到保证金300万元，故不应返还300万元并支付违约金及利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，1.因关政于原审时对天通公司已向其交付300万元的事实无异议，并阐述款项用于北京建工**分公司的向案外人于某支付中介费等经营活动中。北京建工**分公司虽否认收到此款，但并未提供反证证明其向于某支付的中介费是以何种形式何时支付，应承担举证不能的不利后果。且通过北京市西城区人民法院作出的（2017）京0102刑初393号刑事判决书中载明的内容可以看出，关政名下的中国工商银行尾号8708的银行卡内款项亦用于北京建工**分公司日常经营活动中款项的收入及支出，故原审认定北京**分公司已经收到300万元款项的事实并无不当。《内部施工承包协议》与《借款协议》虽然形式上相互独立，但实则密不可分，不能予以割裂。在天通公司未能进场施工的情况下，***与北京建工**分公司经协商后确定由北京建工**分公司返还300万元保证金并自愿支付30万元违约金，并通过签署书面《借款协议》的形式对此予以确定。故原审依此判令北京建工**分公司返还保证金300万元并支付违约金30万元亦无不当之处。2.如前所述，关政出具承诺书的行为系职务行为，故北京建工**分公司亦应按照承诺书载明的内容履行义务。但北京建工**分公司并未依《承诺书》约定于2013年6月5日前支付全部款项，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率２４％为限”及第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率２４％的部分，人民法院不予支持”之规定，天通公司及***主张按照年利率24%的标准计算逾期利息的请求于法有据，应予支持。利息的计算方式为：以尚欠300万元为基数，以年利率24%为标准，自2013年6月6日起计算至本判决生效之日止。原审于此适用法律有误，本院依法予以纠正。

另，北京建工**分公司为北京建工下属分公司，不具备独立的法人人格，故应由其总公司北京建工对前述债权向天通公司及***承担共同返还责任。

综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人天通公司及***的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销**省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2024号民事判决；

二、北京建工集团有限责任公司、北京建工集团有限责任公司**分公司于本判决生效后立即向合肥市天通建筑劳务有限公司及***偿还保证金300万元并支付利息（以尚欠300万元为基数，以年利率24%为标准，自2013年6月6日起计算至本判决生效之日止）；

三、北京建工集团有限责任公司、北京建工集团有限责任公司**分公司于本判决生效后立即向合肥市天通建筑劳务有限公司及***支付违约金30万元；

四、驳回上诉人合肥市天通建筑劳务有限公司及***其他的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费71284元、二审案件受理费107784元，均由上诉人北京建工集团有限责任公司、北京建工集团有限责任公司**分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白业春

审判员　　张兴冬

审判员　　胡月皓

二〇二〇年一月十四日

书记员　　魏　波