某某、安徽众兴建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

江西省景德镇市珠山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0203民初439号

原告：***，男，汉族，1981年2月7日出生，住安徽省金寨县。

委托诉讼代理人：张敏、徐艳君，江西瀛畅律师事务所律师。

被告：安徽众兴建筑劳务有限公司，住安徽省合肥市肥东县白龙镇三家村，统一社会信用代码913401227568441074。

法定代表人：陈慧，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩格喜、贺永翔，江西景之元律师事务所律师。

原告***诉被告安徽众兴建筑劳务有限公司（以下简称“众兴公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年2月1日立案受理后，依法适用普通程序于2021年6月25日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人张敏，被告委托代理人韩格喜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计194329.19元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年10月底被告经理沈辉坤联系原告告知其被聘用从事景德镇陶溪川旅游景区开发项目（二期）B区酒店1#楼陶砖幕墙堆砌大工兼该小组组长，每日工资400元。11月上旬原告及其他组员开始为被告工作。2020年11月18日，被告补签了《陶砖幕墙堆砌劳务合同》。此后，2020年1月21日下午4时20分许，原告在1号楼2楼阳台打水平，过程中由于钢管架不稳，致使原告从钢管架上摔下受伤。摔伤后原告被送入景德镇市第三人民医院进行住院治疗，后又转入金寨县人民医院治疗，并于2020年12月6日出院。在住院期间，原告多次向被告索取医疗费无果，出院后，双方就赔偿事宜未达成合意，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告众兴公司答辩称，1、本案中，原、被告之间不属于劳务合同关系，而是劳务承包合同关系，被告对原告的受伤不应当承担赔偿责任；2、被告工作人员在原告治疗期间为其垫付了医药费人民币5000元，原告应当予以返还；3、即使认定为原、被告之间存在劳务雇佣关系，原告的受伤也是因为原告在不足两米高的外墙钢架擅自向下跳造成的，也因承担主要的过错责任。

原告***为证明自己的主张提供如下证据，1、原告身份证复印件一份，证明：原告的主体身份；2、2020年11月18日原、被告签订的书面《陶砖幕墙堆砌劳务合同》复印件一份，证明：被告雇佣原告为被告从事景德镇陶溪川旅游景区开发项目（二期）Ｂ区酒店1＃楼，3＃楼陶砖幕墙堆砌工作；3、江西省医疗住院收费票据一份、景德镇市第三人民医院住院医嘱清单一份、景德镇市第三人民医院出院记录一份、金寨县人民医院入院记录一份、金寨县人民医院住院病人费用清单一份、金寨县人民医院出院记录一份及安徽省医疗住院收费票据一份，证明：原告就医过程中，已花费11637.19元医疗费，共住院14天；4、证人曹某谈话笔录一份、证人王某谈话笔录一份、证人曹某和证人王某身份证复印件一份及结账单复印件一份，证明：原告在为被告工作时受伤，受伤后，原告被同组组员徐师傅送往医院，原告为大工兼组长，每日工资400元；5、江西省鉴定费发票一份、江西景德镇司法鉴定中心司法鉴定意见书复印件一份，证明：鉴定费2200元，原告的伤残等级为十级，后续治疗费1万元，误工期180天，营养期90天，护理期90天；6、重新鉴定来回的交通费票据2张，检查费票据一张，证明：原告因重新鉴定花费了827元。

被告众兴公司向本院提交以下证据，1、被告的营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件各一份，证明：被告的身份信用及诉讼主体资格；2、陶砖幕墙砌筑劳务合同一份，证明：原被告是劳务承包合同关系，原告是“景德镇陶溪川凯悦酒店”1号楼工程中部分劳务工程的承包人，与被告不具有劳务雇佣关系；3、“景德镇陶溪川凯悦酒店”1号楼工程结算单两份、***劳务转包结算清单一份，证明：原告向被告结算的费用均为劳务承包费用，原告是“景德镇陶溪川凯悦酒店”1号楼工程中部分劳务工程的承包人，且其在承包过程中将部分劳务工程转包给了案外人程银华；4、建设银行转账记录单、微信转账记录共4页，证明：被告依据原告提供的工程结算单向原告支付了相应的劳务承包费用；5、安全生产许可证、建筑业企业资质证书各一份，证明：被告具备合法的建筑施工及劳务承包资质，具备相应的安全生产资质。

对双方无异议的证据，本院在卷予以佐证。对双方有异议的证据，本院作出如下评定：1、对原告提交的证人证言本院予以采信，但证人所证实的工资为原告在涉案工程每日的工资，鉴于该工程工期仅为两个多月，因此不能以该工资持续计算原告的误工损失，故对其证明目的本院不予采信。2、对原告委托的鉴定意见中的“三期”，上述期限有法律明文规定应由本院结合本案事实予以认定，对“三期”鉴定项目本院不予采信。

本院认定事实如下：2020年11月18日，原、被告签订陶砖幕墙砌筑劳务合同约定：由原告承包景德镇陶溪川旅游景区B区酒店1#、3#楼的陶砖幕墙砌筑，完工期限为元月底前。2020年11月21日下午4时，原告站立在脚手架上对建筑物二楼的阳台进行打水平作业，因脚手架用于站立的网片并未扎紧，原告在跨入内阳台时踩在滑动的钢管上不慎摔倒。事故发生后原告被送往景德镇市三人民医院住院治疗，入院诊断为右跟骨骨折，因治疗费用问题原告住院3天后转至其老家安徽省金寨县人民医院继续医治，在该院诊断仍为右跟骨粉碎性骨折，住院11天，医嘱三月内避免负重及外伤。2020年12月17日，原告伤情经江西景德镇司法鉴定中心认定为伤残十级，后续治疗费1万元。被告向本院申请对原告伤情进行重新鉴定，2021年5月28日江西神州司法鉴定中心认定原告伤情仍构成伤残十级，后续治疗费1万元。

本院前往事故发生地现场勘查，原告施工处一楼为挑高的酒店大厅，原告施工的二楼高度实际为普通建筑三楼的高度，在高空施工原告承认其仅佩戴安全帽并未佩戴安全绳等其安全防护用具。

结合本案案情和证据，原告因此次损伤造成各项损失如下：

1、医疗费：11637.19元（按医疗费票据计算）；

2、住院伙食补助费：840元（住院14天，按每天60元计算，即14天×60元=840）；

3、营养费：700元（按住院14天计算，按每天50元计算，即50元/天×14天=700元）；

4、护理费：1820元（本院按住院14天，并酌定按130元/天计算护理费，即130元/天×14天=1820元）；

5、残疾赔偿金：77112元（参照江西省2020年度城镇居民人均可支配收入38556元计算，即38556元/年×20年×10%=77112元）；

6、交通费：1107元（住院14天，按20元每日计算，14天×20元=280元，重新鉴定所产生的交通费及检测费827元）；

7、后续治疗费：10000元（按司法鉴定意见书确定）；

8、精神损害抚慰金：5000元（按原告伤残等级确定）；

9、鉴定费用2200元（2200元鉴定费）；

10、误工费14025.18元（原告的误工期为14天住院天数＋90天休息天数=104天，本院参照2019年江西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资49223元为标准计算营业收入，即49223元/365天×104天=14025.18元）

原告经济损失以上共计124441.37元，被告已向原告支付5000元赔偿款。

本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。结合诉辩双方意见及庭审情况，本案的争议焦点为：1、被告是否应对原告承担赔偿责任；2、具体应该赔偿的项目及责任分担。

关于争议焦点一，被告在答辩中称原告作为涉案工程的劳务承包人双方系劳务承包合同关系，并非劳务关系，被告在本案中不承担赔偿责任。就被告上述意见本院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第六条“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；．．．．．．。”的规定，被告众兴公司将案涉劳务工程分包给没有资质的原告个人承包，其行为属于违法分包。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，被告众兴公司违法分包案涉工程给没有用工主体资格的原告***，其应承担用工主体责任，因此，即便原告系劳务承包人被告仍应承担用工的主体责任，对被告的答辩意见本院不予采信。再者，原告在本案中既是劳务工程的承包人，又是实际向被告提供劳务的工作者，在庭审中被告也承认原告系为其提供劳务过程中不慎导致受伤，综上，被告应依法承担相应的赔偿责任。

关于争议焦点二，关于原告主张的“三期”意见本院作出如下评述：1、对于原告主张的护理期，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第八条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”、第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，原告主张按司法鉴定意见书评定原告的护理期为90日，以150/天计算护理费，但原告并未提交证据证明其在出院后仍雇人护理的事实，因此，本院以原告实际的住院天数作为护理期限，并参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准130元/天计算，本院认定护理费为1820元。2、对于原告主张出院后的营养期90天。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，因原告未能提交相应的医嘱证明出院后需另行补充营养，期应承担举证不能的不利后果，本院对出院后的营养费此不予支持。3、对于原告主张的误工期180天，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第七条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”的规定，在安徽省金寨县人民医院出院医嘱有明确三个月避免负重的情况下，考虑到原告从事建筑业的工作性质，在上述期限内原告无法正常负重工作，故根据医嘱原告的误工期应为14天住院期＋90天休息期=104天；关于工资标准，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第七条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告举证其承包幕墙砌筑劳务工作每日工资400元，但根据双方合同涉案工程工期仅两个多月，综合考虑原告系临时为被告提供劳务，不能以该工资持续计算原告的误工损失，在原告未能举证近三年的平均工资的情况下，本院参照2019年江西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资49223元为标准计算营业收入，即49223元/365天×104天=14025.18元。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告自身有多年从事建筑业的经验，而且其个人承包了涉案项目的劳务工程，对工地作业及施工应有一定的危险防范意识，原告站在近三楼的高度进行外立面施工未佩戴高空安全绳等防护用品，显然疏于对自身的安全防护，致自身在作业过程中不慎失去重心摔伤，其本身亦具有一定的过失，应自行承担相应的责任，因此，本院酌定原告自行承担30%即37332.41元，被告承担70%即87108.96元，被告已向原告支付5000元赔偿款，故被告向原告赔偿经济损失共计82108.96元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十一条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告安徽众兴建筑劳务有限公司在本案生效之日起十日内向原告***支付赔偿款82108.96元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4186元，由原告***承担2334元，由被告安徽众兴建筑劳务有限公司承担1852元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。

审　判　长　　洪莉倩

人民陪审员　　李　萍

人民陪审员　　李　娟

二〇二一年八月十九日

法官　助理　　万　骏

书　记　员　　杨柳青