安徽振皖劳务有限公司
***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）皖02民终1934号
上诉人（原审被告）：***，男，1967年11月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。
委托诉讼代理人：汪贤文，安徽汪贤文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张强，安徽汪贤文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1959年4月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。
委托诉讼代理人：孙文，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市天泰花园2号楼1-1801室。
主要负责人：彭章斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王聿旭，安徽承义（芜湖）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞明娟，安徽承义（芜湖）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽振皖劳务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。
法定代表人：杨华建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙克龙，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。
上诉人***因与被上诉人***、安徽三建工程有限公司芜湖分公司（以下简称三建公司）、安徽振皖劳务有限公司（以下简称振皖公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2021）皖0221民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判其不承担赔偿责任，由三建公司承担侵权责任，振皖公司、***、***承担赔偿责任并确定应承担的责任比例；本案一、二审案件受理费、上诉费由三建公司、振皖公司、***、***承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，存在事实认定错误，三建公司应承担侵权责任。其一，***实际受伤时间应为2020年4月20日21:30左右，而非2020年4月20日18时许。***提供的芜湖市人民医院出院小结中载明：“入院时间是2020年4月20日22:27，1.病史：患者1小时前工作中被钢管砸伤右下肢”。案涉“芜湖市高速御府项目”施工地点距离芜湖市人民医院驾车行驶时间最慢为26分钟，***受伤后，立即被人开车送往芜湖市人民医院即办理入院手续，入院时间为2020年4月20日22:27。其二，三建公司存在侵权行为，应承担全部赔偿责任。事故发生地点为建设工地，时间为晚上21:30左右，塔吊正在高空作业，操作塔吊将混凝土浇筑钢管从地面吊起，因施工现场环境昏暗，塔吊操作工距离地面约30米，***正在塔吊下工作，操作工看不清地面，猛然将钢管吊起，起速过快，钢管发生摆动，将***砸伤。三建公司是塔吊的管理人和实际使用人，操作人员是三建公司员工，未采取安全防范措施，疏于管理，应承担侵权责任。《中华人民共和国民法典》第一千二百三十六条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”，第一千二百四十条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任;但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。”其三，若一审法院认定“***在该工地工作时，被建筑工地上的塔吊高空吊的钢管意外坠落砸中右腿受伤”属实，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百五十三条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。三建公司作为塔吊的所有人、管理人，塔吊悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人或者使用明自己没有过错的，应当承担物件致害侵权责任。故此，三建公司应当承担侵权责任。
二、***不应承担损害赔偿责任。其一，三建公司、振皖公司应对***的事故发生承担责任，***在施工过程中既不承担对工人的监督、管理、只是负责发放其找来的施工工人工资，其不应承担责任。其二、案发时，***并不在现场，其并非劳务分包人，亦非***雇主。***等施工人员的工作均由***或其安排人员现场指挥、管理。
三、若***或其他被上诉人承担雇主责任，在雇主责任与第三人侵权责任竞合的情形下，法院判决应当释明追偿权。***在提供劳务者过程中受伤，因其受伤的原因是第三人侵权所致，即便可以认定***系雇主，但是***无过错及重大过失。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”。雇主责任也称替代带责任或者转承责任，雇主并没有实施侵权作为，其承担赔偿责任后，依法享有追偿权，无论是从公平的角度或利益保护的角度考虑，法院判决应当释明追偿权。***应当明确主张是第三人承担侵权责任还是接受劳务一方的补偿责任。在***未明确主张的情形下，法院应当予以释明。
四、无论***是否承担连带责任，因***、***、振皖公司以及侵权第三人三建公司，责任大小不同，为减少诉累，节约诉讼成本，本着公平公正的原则，一审法院应当判决雇主及第三人之间形成不真正连带责任及赔偿责任比例。
***辩称：1.三建公司将其承建的芜湖市高速御府项目工程分包给振皖公司并签订了书面合同，而后，振皖公司又将案涉工程劳务分包给***，***将其承接的劳务违法分包给***，***应对***的人身损害承担法律责任。2.***本人出具的情况说明及其在一审庭审中承认雇佣***为其工作，并向***发放工资的事实。而且，***并不知晓三建公司、振皖公司及***，其与***之间系雇佣关系，***在提供劳务过程中遭受的人身损害，雇主***应当依法承担赔偿责任。3.三建公司作为案涉工程的总承包人，依法应当对***在工作中受伤的损害后果承担连带赔偿责任。
振皖公司辩称：1.振皖公司是三建公司的子公司，按三建公司相关文件的要求，劳务公司不参与现场的施工及安全管理。只负责现场农民工安全教育及农民工专户发放。2.受伤工人是由于塔吊吊钢管时，钢管意外坠落砸中右腿受伤。总承包单位在施工前必须为工人购买保险，才能办理施工许可证，进行施工生产。发生工伤事故后，应当由总承包单位为工人申报工伤，但总承包单位在工伤事故发生后，并没有为受伤工人申报工伤。针对这起工伤事故，是由于总承包单位施工现场，生产及安全管理混乱导致工伤事故的发生，与劳务公司及工人没有关系，这起工伤事故的责任应由总承包单位承担。
三建公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律关系正确。本案系提供劳务受害责任纠纷，最核心的问题是谁是雇主以及谁是受雇人。本案中，***在承包案涉部分劳务后，为了赶工期，私下雇佣了***。这种私下要***为其提供劳务的情形，三建公司不知情，直至本案事故发生后，三建公司才知晓***，且***并不在公司的用工名册中，***应对自己的雇佣行为承担责任。2.三建公司依法将案涉部分劳务工程合法分包给振皖公司，符合法律规定。三建公司在本案中依法不应承担劳务损害的赔偿责任。
***辩称：本案责任应由三建公司承担，不应由其承担，与其无关。
***向一审法院提出诉讼请求：判令***赔偿其各项损失172614元（其中医疗费1500元、住院伙食补助费570元、误工费6万元、营养费2700元、护理费10360元、交通费700元、残疾赔偿金78884元、精神抚慰金6000元、鉴定费1900元、后续治疗费1万元）；判令振皖公司、三建公司、***对上述赔偿款承担连带赔偿责任；本案受理费由***、振皖公司、三建公司、***负担。
一审法院认定事实：三建公司承建芜湖市高速御府项目工程，其将部分工程分包给振皖公司。振皖公司将该工程劳务分包给***。***又将其分包的劳务工程部分分包给***。***受雇于***从事瓦工工作。2020年4月20日，***在该工地工作时，被建筑工地上的塔吊高空吊的钢管意外坠落砸中右腿受伤，被送往芜湖市人民医院住院治疗19天，诊断为右股骨干骨折，***共花医药费32866.2元。***垫付了2000元、***垫付了3万元医药费用。***经安徽皖医司法鉴定中心鉴定伤残等级为十级，误工期300天，护理期120天，营养期90天，后续治疗手术费1万元。双方就赔偿问题达不成协议，遂成本诉。
一审法院认为，公民的健康权受到侵害，理应获得相应的赔偿。***在提供劳务过程中造成损害，应当由接受劳务的雇主承担责任，即本案的***。振皖公司作为建设工程的劳务承包方，将工程施工分包给没有相应资质的个人，即***，***又将部分劳务违法转包给***，故***与振皖公司依法应当与***承担连带赔偿责任。虽***称，其不应该承担责任，但***在庭审中陈述***工资是其从***处领取再发放，且***受伤后***垫付了3.2万元的医药费都是由***具体经办的，可以证明***与***之间存在违法分包关系，故对***的辩解意见不予采纳。根据庭审查明的事实，三建公司与振皖公司签订了书面的《劳务分包施工合同》，将案涉工程劳务工程合法分包给振皖公司。根据合同约定，工程施工过程中造成安全责任事故由振皖公司负责。另外，***经常从事瓦工工作，在进行混凝土浇筑过程中，应当注意到塔吊上吊过程中有一定的风险，其未能尽到安全谨慎的注意义务，本身存在过错致使本起事故发生的一个原因。该院酌定其对自身的损失承担30%的责任。
本起事故造成***的损失有：1.医疗费32866.2元、鉴定费用1900元，该院凭票予以支持；2.根据***提供的司法鉴定意见书，该院认定***的误工期为300日、护理期为120日、营养期90日，酌定误工费为51840元、护理费10360元、营养费2700元；3.住院伙食补助费570元，予以支持；4.根据***的伤情，家庭住址与医院的距离及本案的具体情况，酌定交通费为600元；5.***的伤残赔偿金应按城镇标准计算，伤残赔偿金为74939.8元；6.酌定精神抚慰金为5000元；7.二次手术费1万元，是必须发生的费用，该院依据鉴定意见书的意见予以支持。综上所述，***上述损失共计190776元。***应赔偿***的各项损失133543.2元（190776元*70%），扣除***、***先期支付的医药费32000元，***还应赔偿***各项损失共计101543.2元。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、***于判决生效后十五日内赔偿***各项损失101543.2元；二、***、振皖公司对***的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1838元，由***负担551元，***负担1287元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审另查明，***于2020年11月12日出具《情况说明》一份，载明：“本人***，XXXXXXXXXXXXXXXXXX，承包安徽三建公司，高速御府二期X#、X#、XX#商品房建设工地混凝土工程，***是我雇佣的工人，在2020年4月20日18时许，***在工作过程中被钢管砸伤，由于塔吊在吊装过程中失误导致钢管掉落致使***受伤，***在此次事故中没有过错，***工资最低为200元每天。”本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为***是否应对***的损害承担赔偿责任；三建公司是否应当承担侵权责任；一审法院关于***、***、振皖公司责任的认定是否正确。
一、***出具的《情况说明》中明确认可，***系其雇佣的工人，且在一审庭审中，***陈述：“我喊原告（***）来的时候，讲的是一天最低150元。”据此，***与***之间构成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故一审法院认定***需对***的损害承担赔偿责任，于法有据。
二、本案中，***系因工作时建筑工地上的塔吊悬吊的钢管意外坠落砸伤，属于雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形，***一审中诉请的依据是基于其与***之间的雇佣关系，一审法院据此审查并确定雇员因从事雇佣活动而遭受损害的赔偿责任主体，并无不当。一审已查明，三建公司与振皖公司签订《瓦工劳务分包施工合同书》，将案涉部分劳务工程分包给具有劳务资质的振皖公司，而后，振皖公司又将该工程分包给不具备资质的***，***再次将部分劳务工程转包给同样不具备资质的***，而发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院以此认定振皖公司、***对雇主***的赔偿义务承担连带赔偿责任，并以振皖公司具备相应资质，三建公司亦与其签订了书面协议，属于合法分包，不存在选任过失为由，认定三建公司不承担赔偿责任，并无不当。
三、***上诉主张本案系塔吊所吊钢管意外坠落致人损害，属于从事高度危险作业造成他人损害的情形，本案属于雇主责任与第三人侵权责任竞合。前文已论述，本案是围绕受害人***以雇佣关系为基础法律关系而提出的诉讼请求进行审理，故***主张本案存在雇佣关系以外的第三人造成人身损害的情形，在其向***承担赔偿责任后，可向第三人另行追偿，本案中不予审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2331元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 贺
审 判 员 钱 晨
审 判 员 宋喜萍
二〇二一年八月三十日
法官助理 鲁晨辉
书 记 员 王凤婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）皖02民终1934号
上诉人（原审被告）：***，男，1967年11月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。
委托诉讼代理人：汪贤文，安徽汪贤文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张强，安徽汪贤文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1959年4月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。
委托诉讼代理人：孙文，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市天泰花园2号楼1-1801室。
主要负责人：彭章斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王聿旭，安徽承义（芜湖）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞明娟，安徽承义（芜湖）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽振皖劳务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。
法定代表人：杨华建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙克龙，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。
上诉人***因与被上诉人***、安徽三建工程有限公司芜湖分公司（以下简称三建公司）、安徽振皖劳务有限公司（以下简称振皖公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2021）皖0221民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判其不承担赔偿责任，由三建公司承担侵权责任，振皖公司、***、***承担赔偿责任并确定应承担的责任比例；本案一、二审案件受理费、上诉费由三建公司、振皖公司、***、***承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，存在事实认定错误，三建公司应承担侵权责任。其一，***实际受伤时间应为2020年4月20日21:30左右，而非2020年4月20日18时许。***提供的芜湖市人民医院出院小结中载明：“入院时间是2020年4月20日22:27，1.病史：患者1小时前工作中被钢管砸伤右下肢”。案涉“芜湖市高速御府项目”施工地点距离芜湖市人民医院驾车行驶时间最慢为26分钟，***受伤后，立即被人开车送往芜湖市人民医院即办理入院手续，入院时间为2020年4月20日22:27。其二，三建公司存在侵权行为，应承担全部赔偿责任。事故发生地点为建设工地，时间为晚上21:30左右，塔吊正在高空作业，操作塔吊将混凝土浇筑钢管从地面吊起，因施工现场环境昏暗，塔吊操作工距离地面约30米，***正在塔吊下工作，操作工看不清地面，猛然将钢管吊起，起速过快，钢管发生摆动，将***砸伤。三建公司是塔吊的管理人和实际使用人，操作人员是三建公司员工，未采取安全防范措施，疏于管理，应承担侵权责任。《中华人民共和国民法典》第一千二百三十六条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”，第一千二百四十条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任;但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。”其三，若一审法院认定“***在该工地工作时，被建筑工地上的塔吊高空吊的钢管意外坠落砸中右腿受伤”属实，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百五十三条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。三建公司作为塔吊的所有人、管理人，塔吊悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人或者使用明自己没有过错的，应当承担物件致害侵权责任。故此，三建公司应当承担侵权责任。
二、***不应承担损害赔偿责任。其一，三建公司、振皖公司应对***的事故发生承担责任，***在施工过程中既不承担对工人的监督、管理、只是负责发放其找来的施工工人工资，其不应承担责任。其二、案发时，***并不在现场，其并非劳务分包人，亦非***雇主。***等施工人员的工作均由***或其安排人员现场指挥、管理。
三、若***或其他被上诉人承担雇主责任，在雇主责任与第三人侵权责任竞合的情形下，法院判决应当释明追偿权。***在提供劳务者过程中受伤，因其受伤的原因是第三人侵权所致，即便可以认定***系雇主，但是***无过错及重大过失。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”。雇主责任也称替代带责任或者转承责任，雇主并没有实施侵权作为，其承担赔偿责任后，依法享有追偿权，无论是从公平的角度或利益保护的角度考虑，法院判决应当释明追偿权。***应当明确主张是第三人承担侵权责任还是接受劳务一方的补偿责任。在***未明确主张的情形下，法院应当予以释明。
四、无论***是否承担连带责任，因***、***、振皖公司以及侵权第三人三建公司，责任大小不同，为减少诉累，节约诉讼成本，本着公平公正的原则，一审法院应当判决雇主及第三人之间形成不真正连带责任及赔偿责任比例。
***辩称：1.三建公司将其承建的芜湖市高速御府项目工程分包给振皖公司并签订了书面合同，而后，振皖公司又将案涉工程劳务分包给***，***将其承接的劳务违法分包给***，***应对***的人身损害承担法律责任。2.***本人出具的情况说明及其在一审庭审中承认雇佣***为其工作，并向***发放工资的事实。而且，***并不知晓三建公司、振皖公司及***，其与***之间系雇佣关系，***在提供劳务过程中遭受的人身损害，雇主***应当依法承担赔偿责任。3.三建公司作为案涉工程的总承包人，依法应当对***在工作中受伤的损害后果承担连带赔偿责任。
振皖公司辩称：1.振皖公司是三建公司的子公司，按三建公司相关文件的要求，劳务公司不参与现场的施工及安全管理。只负责现场农民工安全教育及农民工专户发放。2.受伤工人是由于塔吊吊钢管时，钢管意外坠落砸中右腿受伤。总承包单位在施工前必须为工人购买保险，才能办理施工许可证，进行施工生产。发生工伤事故后，应当由总承包单位为工人申报工伤，但总承包单位在工伤事故发生后，并没有为受伤工人申报工伤。针对这起工伤事故，是由于总承包单位施工现场，生产及安全管理混乱导致工伤事故的发生，与劳务公司及工人没有关系，这起工伤事故的责任应由总承包单位承担。
三建公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律关系正确。本案系提供劳务受害责任纠纷，最核心的问题是谁是雇主以及谁是受雇人。本案中，***在承包案涉部分劳务后，为了赶工期，私下雇佣了***。这种私下要***为其提供劳务的情形，三建公司不知情，直至本案事故发生后，三建公司才知晓***，且***并不在公司的用工名册中，***应对自己的雇佣行为承担责任。2.三建公司依法将案涉部分劳务工程合法分包给振皖公司，符合法律规定。三建公司在本案中依法不应承担劳务损害的赔偿责任。
***辩称：本案责任应由三建公司承担，不应由其承担，与其无关。
***向一审法院提出诉讼请求：判令***赔偿其各项损失172614元（其中医疗费1500元、住院伙食补助费570元、误工费6万元、营养费2700元、护理费10360元、交通费700元、残疾赔偿金78884元、精神抚慰金6000元、鉴定费1900元、后续治疗费1万元）；判令振皖公司、三建公司、***对上述赔偿款承担连带赔偿责任；本案受理费由***、振皖公司、三建公司、***负担。
一审法院认定事实：三建公司承建芜湖市高速御府项目工程，其将部分工程分包给振皖公司。振皖公司将该工程劳务分包给***。***又将其分包的劳务工程部分分包给***。***受雇于***从事瓦工工作。2020年4月20日，***在该工地工作时，被建筑工地上的塔吊高空吊的钢管意外坠落砸中右腿受伤，被送往芜湖市人民医院住院治疗19天，诊断为右股骨干骨折，***共花医药费32866.2元。***垫付了2000元、***垫付了3万元医药费用。***经安徽皖医司法鉴定中心鉴定伤残等级为十级，误工期300天，护理期120天，营养期90天，后续治疗手术费1万元。双方就赔偿问题达不成协议，遂成本诉。
一审法院认为，公民的健康权受到侵害，理应获得相应的赔偿。***在提供劳务过程中造成损害，应当由接受劳务的雇主承担责任，即本案的***。振皖公司作为建设工程的劳务承包方，将工程施工分包给没有相应资质的个人，即***，***又将部分劳务违法转包给***，故***与振皖公司依法应当与***承担连带赔偿责任。虽***称，其不应该承担责任，但***在庭审中陈述***工资是其从***处领取再发放，且***受伤后***垫付了3.2万元的医药费都是由***具体经办的，可以证明***与***之间存在违法分包关系，故对***的辩解意见不予采纳。根据庭审查明的事实，三建公司与振皖公司签订了书面的《劳务分包施工合同》，将案涉工程劳务工程合法分包给振皖公司。根据合同约定，工程施工过程中造成安全责任事故由振皖公司负责。另外，***经常从事瓦工工作，在进行混凝土浇筑过程中，应当注意到塔吊上吊过程中有一定的风险，其未能尽到安全谨慎的注意义务，本身存在过错致使本起事故发生的一个原因。该院酌定其对自身的损失承担30%的责任。
本起事故造成***的损失有：1.医疗费32866.2元、鉴定费用1900元，该院凭票予以支持；2.根据***提供的司法鉴定意见书，该院认定***的误工期为300日、护理期为120日、营养期90日，酌定误工费为51840元、护理费10360元、营养费2700元；3.住院伙食补助费570元，予以支持；4.根据***的伤情，家庭住址与医院的距离及本案的具体情况，酌定交通费为600元；5.***的伤残赔偿金应按城镇标准计算，伤残赔偿金为74939.8元；6.酌定精神抚慰金为5000元；7.二次手术费1万元，是必须发生的费用，该院依据鉴定意见书的意见予以支持。综上所述，***上述损失共计190776元。***应赔偿***的各项损失133543.2元（190776元*70%），扣除***、***先期支付的医药费32000元，***还应赔偿***各项损失共计101543.2元。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、***于判决生效后十五日内赔偿***各项损失101543.2元；二、***、振皖公司对***的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1838元，由***负担551元，***负担1287元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审另查明，***于2020年11月12日出具《情况说明》一份，载明：“本人***，XXXXXXXXXXXXXXXXXX，承包安徽三建公司，高速御府二期X#、X#、XX#商品房建设工地混凝土工程，***是我雇佣的工人，在2020年4月20日18时许，***在工作过程中被钢管砸伤，由于塔吊在吊装过程中失误导致钢管掉落致使***受伤，***在此次事故中没有过错，***工资最低为200元每天。”本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为***是否应对***的损害承担赔偿责任；三建公司是否应当承担侵权责任；一审法院关于***、***、振皖公司责任的认定是否正确。
一、***出具的《情况说明》中明确认可，***系其雇佣的工人，且在一审庭审中，***陈述：“我喊原告（***）来的时候，讲的是一天最低150元。”据此，***与***之间构成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故一审法院认定***需对***的损害承担赔偿责任，于法有据。
二、本案中，***系因工作时建筑工地上的塔吊悬吊的钢管意外坠落砸伤，属于雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形，***一审中诉请的依据是基于其与***之间的雇佣关系，一审法院据此审查并确定雇员因从事雇佣活动而遭受损害的赔偿责任主体，并无不当。一审已查明，三建公司与振皖公司签订《瓦工劳务分包施工合同书》，将案涉部分劳务工程分包给具有劳务资质的振皖公司，而后，振皖公司又将该工程分包给不具备资质的***，***再次将部分劳务工程转包给同样不具备资质的***，而发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院以此认定振皖公司、***对雇主***的赔偿义务承担连带赔偿责任，并以振皖公司具备相应资质，三建公司亦与其签订了书面协议，属于合法分包，不存在选任过失为由，认定三建公司不承担赔偿责任，并无不当。
三、***上诉主张本案系塔吊所吊钢管意外坠落致人损害，属于从事高度危险作业造成他人损害的情形，本案属于雇主责任与第三人侵权责任竞合。前文已论述，本案是围绕受害人***以雇佣关系为基础法律关系而提出的诉讼请求进行审理，故***主张本案存在雇佣关系以外的第三人造成人身损害的情形，在其向***承担赔偿责任后，可向第三人另行追偿，本案中不予审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2331元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 贺
审 判 员 钱 晨
审 判 员 宋喜萍
二〇二一年八月三十日
法官助理 鲁晨辉
书 记 员 王凤婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
