河北万兴建筑安装有限公司、某某市鑫某某房地产开发有限公司建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书

河北省***市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）冀07执异57号

申请人（被执行人）：河北万兴建筑安装有限公司，住所地：***市万全区孔家庄镇工业街1号。统一社会信用代码：91130729109004523K。

法定代表人：温梭，该公司董事长。

委托代理人：王丽华，河北正硕律师事务所律师。

被申请人（申请执行人）：***市鑫**房地产开发有限公司，住所地：***市西山产业集聚区福强路。统一社会信用代码：911307006610765479。

法定代表人：乔玉珍，该公司执行董事。

委托代理人：焦国强，该公司副总经理。

委托代理人：李若非，河北思洋律师事务所律师。

本院在执行***市鑫**房地产开发有限公与河北万兴建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，2021年8月23日，河北万兴建筑安装有限公司向本院提出不予执行仲裁裁决申请。本院受理后，依法组成合议庭2021年9月15日召开听证会公开听证审查了本案，申请人河北万兴建筑安装有限公司委托代理人王丽华，被申请人***市鑫**房地产开发有限公司委托代理人焦国强、李若非到庭参加听证。本案现已审查终结。

申请人河北万兴建筑安装有限公司称，一、***仲裁委员会在张仲（2020）民裁字第56号仲裁案件中，有徇私舞弊行为。申请人有证据证明，在被申请人向***仲裁委员会申请仲裁的多起案件中，被申请人采取不正当手段私下与首席仲裁员蒋书峰接触，把有关被申请人的仲裁案件都暗箱操作成蒋书峰为首席仲裁员。根据我国《仲裁法》第五十三条的规定，首席仲裁员对仲裁结果有决定性的裁决权，即“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”，在申请人提供的有被申请人的多个案件中首席仲裁员都是蒋书峰，这绝不是偶然。并且在张仲（2020）民裁字第56号仲裁案件中，首席仲裁员蒋书峰徇私舞弊，不尊重事实，未查清案情，作出的裁决是错误的。二、被申请人向仲裁庭隐瞒了足以影响公正裁决的证据。1、在张仲（2020）民裁字第56号仲裁案件中，***市山中城西豪丽景小区Ｄ北区31＃楼的建设工程施工，是由被申请人在2009年事先选定了其他实际施工人进行施工，2010年因违法占地问题停工。2010年以后，被申请人又选定了薛海兆为涉案工程实际施工人，为了完善手续，在停工后借用申请人的资质补签了落款是2009年7月1日的《河北省建设工程施工合同》和2009年6月30日《工程承包补充协议》。施工到2012年时，被申请人和薛海兆于2012年4月26日又签订了《工程承包补充协议》，这三份合同都是由被申请人操纵形成，不是申请人的真实意思表示，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”，仲裁庭却认定据此作出由申请人向被申请人支付逾期竣工违约金，是违背事实的错误裁决。2、被申请人向仲裁庭隐瞒了本案的证据，导致仲裁庭作出了不公正的裁决。被申请人在本案涉案的工程中存在违法占地、地证不符、规划滞后的违法行为，也是导致工程不能正常施工的重要原因，不是实际施工人的过错。被申请人隐瞒了这些重要证据，足以影响仲裁裁决的公正。3、《河北省建设工程施工合同》里既约定了申请人的违约责任，也约定了被申请人的违约条款，而《工程承包补充协议》只给申请人规定了违约条款，对被申请人的违约责任只字不提，这是权利义务不对等的无效约定。另外，仲裁庭只在表面上考虑涉案工程未在2013年6月30日竣工的，却没有深入调查被申请人未按合同约定支付工程款，导致工期延误的合理顺延因素；以及被申请人应当支付工程款，却用十四套楼房高价抵账，变向降低了工程价款的因素，导致实际施工人为了尽快变现、推进施工进度不得不低价出售楼房，被申请人的违约行为，是导致工程不能按期完工的主要原因。2018年1月31日，在***市万全区由当时的主管区长刘朝军和住建局副局长崔博生主持，被申请人和薛海兆核对了工程款，尚欠薛海兆606323.6元，后来只给了25万元，余款至今未付清。所以，是被申请人违约在先，导致了工期的顺延，仲裁庭不考虑被申请人的违约行为对工期延误的决定性因素，却违背事实单方面裁定申请人延误工期，并裁决申请人给付被申请人2203546.04元违约金，也是被申请人隐瞒了重要证据，使仲裁庭作出了错误的裁决。综上所述，***仲裁委员会在仲裁“张仲（2020）民裁字第56号”案件时，有徇私舞弊行为，被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，根据我国《民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（五）、（六）项、第三款的规定，请求对“***仲裁委员会张仲（2020）民裁字第56号裁决书不予执行。

听证会开庭中，申请人河北万兴建筑安装有限公司提出裁决书违背社会公共利益。理由：申请人为被申请人***市鑫**房地产开发有限公司施工涉工程款1200多万元，被申请人仅支付124万元，其余欠款被申请人用高价楼房顶账，而仲裁庭却裁决申请人河北万兴建筑安装有限公司支付被申请人逾期竣工违约金200多万元的违约金，仲裁裁决违背社会公共利益。

申请人提供了营业证照副本、法定代表人身份证明、建筑工程施工许可证、万全县国土资源局2012年第4次党政联席会议纪要、***市万全区住房和城乡建设局关于西豪丽景住宅小区认定意见、***市万全区建设工程规划认定意见、***市鑫**房地产开发有限公司关于“山中城西豪丽景”供地坐标不符需变更的请示、万全县国土资源局关于对西豪丽景用地坐标位移更正的请示等证据。

被申请人***市鑫**房地产开发有限公司答辩称，1、其公司于2021年3月申请执行河北万兴建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，法院立案执行后，河北万兴建筑安装有限公司于2021年8月提出不予执行仲裁裁决申请，此申请超过法定期限，应予驳回。2、***仲裁委员会仲裁庭的仲裁员依法由双方委托或者仲裁委主任指定，本案中的首席仲裁员是由仲裁委主任指定，其公司无权决定首席仲裁员的人选，不存在暗箱操作的问题。3、其公司未隐瞒证据，根据民诉法的规定，谁主张谁举证，申请人主张的被申请人向仲裁庭隐瞒足以影响公正裁决的证据，应由申请人承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。对于其当庭所述的，不涉延误工期赔偿的责任，以及违约责任的约定，在仲裁审理过程中已经查明，且不属于不予执行仲裁裁决应审查的范围。对于应适用的裁判依据也就是工程承包补充协议，同样存在此问题。对此问题应不予审查。综上，请求法院裁定驳回河北万兴建筑安装有限公司不予执行仲裁裁决的申请。

本院查明，2020年8月17日，***仲裁委员会作出张仲（2020）民裁字第56号裁决：一、河北万兴建筑安装有限公司支付***市鑫**房地产开发有限公司逾期竣工违约金2203546.04元；二、河北万兴建筑安装有限公司向***市鑫**房地产开发有限公司提交西豪丽景D北区31号楼全部竣工验收资料及竣工报告等。

2021年3月10日本院立案执行该案。

2021年3月12日，本院作出（2021）冀07执55号执行通知书，责令被执行人河北万兴建筑安装有限公司履行生效的***仲裁委员会作出的张仲（2020）民裁字第56号裁决确定的义务等。2021年3月16日，向河北万兴建筑安装有限公司送达，该公司已签收。

2021年8月23日，申请人河北万兴建筑安装有限公司向本院提出不予执行仲裁裁决书面申请。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条规定：“被执行人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的，应当在执行通知书送达之日起十五日内提出书面申请；有民事诉讼法第二百三十七条第二款第四、六项规定情形且执行程序尚未终结的，应当自知道或者应当知道有关事实或案件之日起十五日内提出书面申请。……。”本案中，2021年3月10日本院立案执行本案。2021年8月16日，申请人河北万兴建筑安装有限公司向本院提出不予执行仲裁裁决书面申请。根据上述规定，被执行人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的申请超过了法定期限，本院不予审查。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”本案中，申请人河北万兴建筑安装有限公司主张：***仲裁委员会在仲裁案件中存在徇私舞弊行为、采取暗箱操作将蒋书峰定为首席仲裁员，仲裁庭徇私舞弊，不尊重事实，作出错误裁决。经查，首席仲裁员蒋书峰为仲裁委主任依法指定，河北万兴建筑安装有限公司未提供证明首席仲裁员蒋书峰存在徇私舞弊行为的相关证据，本院对该主张不予支持。

《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条规定：“符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。当事人一方在仲裁过程中隐瞒己方掌握的证据，仲裁裁决作出后以己方所隐瞒的证据足以影响公正裁决为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。”本案中，申请人河北万兴建筑安装有限公司主张：被申请人***市鑫**房地产开发有限公司向仲裁庭隐瞒了足以影响公正裁决的证据。经查，仲裁过程中，申请人所涉上述问题进行了审理，申请人未提供证实被申请人隐瞒了足以影响公正裁决证据的证据，且听证会申请人出示的证据亦不能证实，故申请人的该项主张无证据证实，本院不予支持。

关于申请人河北万兴建筑安装有限公司主张：被申请人***市鑫**房地产开发有限公司欠申请人施工工程款1200余万元，仅支付申请人124万元，其余欠款用高价楼房顶账，而仲裁庭却裁决申请人支付被申请人逾期竣工违约金200余万元的违约金，该仲裁裁决违背社会公共利益，应裁定不予执行。经查，仲裁机构根据***市鑫**房地产开发有限公司的申请进行了审理，符合相关法律规定。对于申请人提出该公司与被申请人之间工程款等问题，不属执行机构审查范围。综上，申请人河北万兴建筑安装有限公司申请不予执行***仲裁委员会张仲（2020）民裁字第56号裁决的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十九条之规定，裁定如下：

驳回申请人河北万兴建筑安装有限公司不予执行***仲裁委员会张仲（2020）民裁字第56号裁决的申请。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘广玉

审判员　　刘　巍

审判员　　赵芙琳

二〇二一年九月二十五日

书记员　　屈世琴