广西水利电业集团有限公司、广西玉林水利电力勘测设计研究院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂04民终728号

上诉人（原审原告）：广西水利电业集团有限公司，住所地南宁市青秀区。统一社会信用代码9145000×××427027Y。

法定代表人：全宏伟，董事长。

委托诉讼代理人：李彩凤，广西同望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西玉林水利电力勘测设计研究院，住所地玉林市。统一社会信用代码91450902×××38130P。

法定代表人：唐玲玲，院长。

委托诉讼代理人：钟家友，广西邦泰律师事务所律师。

上诉人广西水利电业集团有限公司（以下简称水电公司）与被上诉人广西玉林水利电力勘测设计研究院（以下简称设计院）建设工程施工合同纠纷一案，因不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2017）桂0481民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人水电公司上诉请求：1.请求依法撤销岑溪市人民法院作出的（2017）桂0481民初1358号民事判决，发回重审，或直接改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.本案的案由应定为工程总承包合同，工程总承包合同不是施工合同，不能完全适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应当适用《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）。2.无论法定或约定，招投标文件均是合同的组成部分，且《广西岑溪市水汶电站增容改建工程总承包合同》已明确约定了投标文件属于合同文件，投标文件明确了承包人需要完成投标文件中的工程指标。一审法院否认招投标文件的合同效力，从而否定被上诉人应对发电量指标负责是错误的。3.上诉人已经完成了关于工程质量不合格的举证责任，且上诉人在一审中申请工程质量鉴定，但是一审法院以无证据证明为由不予准许，是错误分配举证责任。4.涉案工程的子项目橡胶坝理应与施工事项同属于工程总承包合同项下的同一法律关系，现橡胶坝的损坏源于被上诉人设计缺陷及采购问题，被上诉人应当承担橡胶坝修复和改建造成的损失。5.因案涉工程存在质量问题，被上诉人持续整改，上诉人被迫持续试运行，并非上诉人擅自使用案涉工程导致工程，一审法院对此认定事实错误，从而错误地适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条判决不支持上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予以纠正，请求二审法院依法判决，准如所请。

被上诉人设计院辩称：1.投标文件仅是对对工程发电量进行描述，并不是双方的约定。2.涉案工程质量合格，上诉人没有证据证明涉案工程质量不合格，且涉案工程已经双方结算，交付给上诉人使用数年，并不存在质量问题。至于上诉人所言发电机组问题，被上诉人是根据上诉人的指定采购产品，产品质量及使用经检验是没有问题的。3.上诉人要求被上诉人维修橡胶坝是没有合同和法律依据的，本案中的橡胶坝的设计是由此前的多个环节如可研、初设、评审、批复等而来，而施工图设计不可能对此进行变更。且橡胶坝维修期已过，签订新的合同进行改建维修，应由新的合同进行调整，与被上诉人无关。4.上诉人事实上已经接收、使用、管理和收益涉案工程，现上诉人主张本案是总承包合同纠纷不是施工合同纠纷，但是根据最高院的相关司法解释，上诉人已经对涉案工程进行使用就不能就质量问题进行主张。5.被上诉人认为本案是建设工程施工合同纠纷，从设计图设计、土建、安装水电设备采购均可以确定本案是施工合同纠纷。6.上诉人主张被上诉人承诺如存在质量问题会作出整改，这是上诉人在网上找的文件，并不是双方会谈讨论后得出的结果。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。

水电公司向一审法院起诉请求：1.判令被告对水汶水电站发电量达不到设计标准的问题进行免费整改；若被告拒不整改或无力整改则判令其承担由第三方进行整改所发生的全部费用；2.判令被告赔偿因其设计、采购、施工总承包的工程质量不合格致使案涉水电站发电量达不到设计标准而造成原告发电量减少的经济损失1445.36万元；3.判令被告承担因水汶水电站橡胶坝损坏而导致原告抢修抢建临时坝支出的费用88200元；4.判令被告承担水汶水电站橡胶坝报废处理后修建液压升降闸门所产生的费用1487784.61元。

一审法院认定事实：原告水电公司的经营范围包括水力发电、供电、中小型水电站投资开发等，岑溪市水汶水电站隶属于水电公司下属的广西桂水电力股份有限公司（下称桂水电力公司），由于设备陈旧机组效率低，需改建增容，经相关水行政主管部门审批，拟改建为一个总装机3×1250KW、年发电量1559KW˙h的新型电站。被告设计院系水利行业设计（水库枢纽）甲级企业，2006年3月，设计院根据相关行政主管部门的审批意见出具了《初步设计报告》，对水汶水电站综合概况、自然条件、投资概算、经济评价以及水文、地质、环境和工程等问题作出初步设计分析，并出具了初步设计图册。同年8月，在获得岑溪市发展和改革局和梧州市水利局批复后，2008年1月，水电公司通过招投标方式确定设计院为岑溪水汶水电站增容改建工程项目的设计、采购、施工总承包人，双方签订了《广西岑溪市水汶水电站改建工程总承包合同书》。该《合同书》分为4部分：1.协议书，2.施工图设计合同条款，3.机电设备采购合同条款，4.建筑安装工程施工合同条款。其中协议书载明：本合同承包内容包括：水汶水电站增容改建工程的施工图设计；设备物资采购、技术服务；水工建筑施工、土建施工、金属结构制造安装、机电设备安装、试运行等，合同总金额为1784.9185万元，其中：施工图设计费43.8363万元，设备物资采购费854.2620万元，建筑安装工程总价886.8174万元。施工图设计合同条款载明：设计内容为水汶水电站增容改建项目拦河坝、引水渠、发电厂房及升压站等土建工程、金属结构制作安装、机电设备安装等的施工图阶段设计图纸及相应的技术说明、工程量和机电设备采购清单。机电设备采购合同条款的主要内容为：甲方（水电公司）向乙方（设计院）购买发电设备、升压变电设备，主要物资、设备在甲方指定的厂家及供货商范围内选择订购，并应满足本工程需要，在试运行验收期间，机组经过72小时带负荷安全稳定运行，并经有关规定试验合格，机组即视为初验收合格，由甲方签发“初验收合格证书”。机组按规定带满负荷试运行72小时后，设备应保证安全运行一年，定为保证期。设备保证期届满时，经合同双方对设备进行全面检查合格后，由甲方签发“最终验收合格证书”。建筑安装工程施工合同条款约定，工程未移交发包人前，承包人应负责照管和维护，移交后承包人应承担保修期内的缺陷修复工作。工程完工验收合格并经各有关验收人员签字之日起30日内，承包人应向监理人和发包人提交完整、合格的最终竣工验收资料，同时承包人依据经各有关人员签字的最终竣工结算报告和按通用合同条款35.1款提出完工付款申请等等。2010年1月，水汶电站建成后首台机组发电投产，至2010年3-4月土建工程和设备安装完成，全部工程已完工并交付使用，但水电公司认为由于涉案工程存在质量问题没有得到妥善解决和处理，按规定需交付试运行一年以后才能申请政府水行政主管部门依照法定程序组织各方验收，而至今尚未申请办理验收手续，故目前仍处于试运行阶段。2010年12月，水电公司委托桂林天湖水利电业科技发展有限公司对水汶水电站部分电气设备进行预防性试验，设备试验数据均符合广西电网公司企业标准Q/GXD126.01-2009《电力设备交接和预防性试验规程》及产品技术要求，存在问题为A、B相吸收比偏小、2＃主变低压侧断路器A相线路端有明显发热现象等。随后，又对水电站设备继电保护装置进行交接试验，均为合格，可以投入运行，为此分别出具了一次部分和二次部分的《岑溪市35KV水汶水电站交接试验报告》。2011年全部机组运行投产发电后，从2012年5月起岑溪市水利电业有限公司与桂水电力岑溪分公司签订《购售电合同》，购买水汶电站生产的电能。2013年1月，水电公司作为建设单位、设计院作为施工单位与监理单位梧州阳光建设监理有限公司三方进行结算，出具了《竣工结算书》，后经广西瑞真工程造价咨询有限责任公司审核，于2013年5月5日出具《广西岑溪市水汶水电站增容改建工程结算审核报告》，审定金额为22385636.83元，其中建筑安装工程费8851513.91元、机电设备采购费8466174元、施工图设计费438363元，补充合同、新增工程、工程变更部分及人工费价格调整4629585.92元。水电公司及设计院均在结算审定签署表上签名盖章。2013年6月6日，由于在运行过程中橡胶坝坝袋破损，经桂水电力公司、岑溪发电分公司、水汶电站、设计院、青岛华海环保工业有限公司等单位开会研究，建议待论证后确定是否改建其他方式的拦河闸坝。2014年3月3日，桂水电力岑溪分公司与设计院签订合同，由设计院承包橡胶坝修复工程，2014年4月15日，工程完工后经验收合格，但后来在使用过程中橡胶坝再次破损，发电公司要求设计院更换新的坝袋并尽快安装投入使用及承担全部费用，由于生产厂家认为其产品质量合格不存在缺陷，且当时正处于主汛期不具备施工条件而没有更换坝袋。2015年6月30日，发电公司与岑溪市建筑工程总公司签订《水汶电站临时坝抢修工程施工合同》，由岑溪市建筑工程总公司把原橡胶坝更换为液压升降闸门。此外，水汶电站在投产发电运行过程中，因发电机组出力不足，为了查明原因而由设计院牵头，联合设备制造厂家、梧州市水文水资源局、岑溪市发电公司等相关专业部门以设施设备为专题进行综合测试，于2014年9月25日出具《水汶电站设施设备综合测试成果报告》（讨论稿），测试结果为：理论出力与实际出力差距较大，说明机组效率低问题存在，引水系统存在一定的问题，实测比降数据表明渠首拦污栅水头损失过大，实际运行的工作水头未完全达到设计要求；建议：更换水轮机新型号转轮，改造一道拦污栅，克服渠道进水瓶颈，做渠道局部加宽和全程清淤。2014年10月，设备制造厂家广西玉林江河发电设备有限公司根据现场综合测试数据重新设计了一个新型号ZDT02转轮，提供给岑溪发电分公司，置换外部水道流态最差的3号机组型号为ZD660的旧转轮，使3号机组出力明显提高，在设计水头情况下可达到设计出力1250KW。水汶电站工程完工并经竣工结算后，水电公司陆续支付了工程款20542100元给设计院，至2017年5月尚欠1843536.83元未付，设计院遂向该院提起诉讼，该院于2017年10月30日判决水电公司支付尚欠的工程款1843536.83元及逾期利息给设计院，水电公司上诉经梧州市中级人民法院二审判决驳回上诉维持原判而发生法律效力。在一审诉讼期间水电公司曾在该案诉讼中提起反诉，后撤回反诉而提起本案诉讼。在诉讼中原告申请该院委托具有相应资质的鉴定机构对水汶水电站增容改建工程质量、因工程质量问题造成的经济损失数额、橡胶坝在水电站中的适用性以及水电站的设计方案的质量进行司法鉴定，该院对其提出的司法鉴定申请不予准许。

一审法院审理认为，原告水电公司与被告设计院签订的《广西岑溪市水汶电站改建工程总承包合同书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，根据合同约定设计院承包水汶水电站增容改建工程的施工图设计、设备物资采购、土建及水工建筑施工和金属结构制造安装、机电设备安装、试运行等，水电公司支付相应价款，双方应按合同约定履行各自的义务。至于电站改建完成后拟达到的发电量规模标准，即总装机容量4750kw、年均发电量1559万kw.h、年均发电时间1457h，在合同中并没有作出明确具体的约定，而仅是在《初步设计报告》以及招标投标文件上有表述，该报告只是设计院提供的为招投标所作的前期的必要的准备工作，并不等同于双方签订的正式合同，不具有合同效力，故水电公司以此为由诉请设计院对水汶水电站免费整改或承担整改的全部费用、赔偿因发电量达不到设计标准而造成的损失均缺乏事实依据、合同依据和法律依据，该院不予支持。水电公司主张工程质量不合格，并没有提供证据证实。既然合同中没有对设计院承包的工程完成后拟达到的具体标准和要求作出明确约定，那么水电公司以实际运行中发电量达不到设计标准，从而认为工程质量不合格，理据不成立。至于橡胶坝损坏导致产生的费用，是在全部机组投产发电并经竣工结算后出现的问题，且涉及设计、使用及自然条件等多方面因素，不属于本案的承包合同调整的范围，属另一合同法律关系，该院在此不作处理，水电公司可就此问题另行单独主张权利。水电公司已实际接收了水汶水电站，经过试运行测试合格后已投产发电使用多年,并经竣工结算后已支付了大部分工程款，现水电公司作为发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定该院不予支持。综上所述，原告水电公司的所有诉讼请求均缺乏事实和法律依据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告广西水利电业集团有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼受理费117978元（原告已预交），由广西水利电业集团有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。由于上诉人未能举证否定一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《广西岑溪市水汶电站改建工程总承包合同书》是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，因而合法有效，双方应依照履行。上诉人上诉提到的招投标文件约定的发电量未达标、橡胶坝设计缺陷及采购等问题，虽然相关的招投标文件约定总装机容量为3750kw、年均发电量为1559万kw.h、年均发电时间为4157h，但由于上述指标受径流量、天气、水文等诸多因素制约，在一审诉讼中，上诉人提出了司法鉴定申请，要求对水电站增容改建工程质量问题的成因及增容改建工程质量问题造成的经济损失数额进行司法鉴定，后又补充请求对水汶电站的设计方案的质量进行司法鉴定，经一审法院咨询《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册-广西分册（2018年度）》、《广西法院评估、审计司法鉴定等机构备选名单》的相关建设类鉴定结构，均告知无法开展相关鉴定业务，后一审法院在人民法院诉讼资产网的司法技术板块的专业机构里面查找，发现甘肃交达工程检测科技有限公司具备水利水电工程资质，浙江中能工程检测有限公司具备水利工程质量资质，经一审法院电话联系，甘肃交达工程检测科技有限公司未开展水利水电工程业务，浙江中能工程检测有限公司仅能开展工程质量业务，其他业务无法开展，有鉴于此，一审法院因此决定不准许上诉人提出的司法鉴定申请。由于目前上诉人没有举出足够的证据证明被上诉人总包的广西岑溪市水汶电站改建工程存在设计缺陷及工程施工方面存在质量问题，且施工图纸也经上诉人、被上诉人及监理方等几方会签，涉案工程从2011年全部机组运行投产发电到次年出售电能，2013年双方及监理单位进行结算，至目前已经长达数年，上诉人又已在结算后支付了大部分工程款，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定不支持上诉人的请求并无不当。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费117978元，由上诉人广西水利电业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　超

审 判 员　　刘创祥

审 判 员　　林　远

二〇一九年八月十二日

法官助理　　苏　琳

书 记 员　　黄卉妍