江西上菱电梯有限公司
2021京行终3116号上海三菱电梯有限公司二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终3116号
上诉人（原审第三人）：上海三菱电梯有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：万忠培，总经理。
委托诉讼代理人：徐继伟，男，汉族，1976年9月20日出生，上海三菱电梯有限公司员工，住上海市闵行区。
被上诉人（原审原告）：江西上菱电梯有限公司，住所地江西省上饶市。
法定代表人：祝新新，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:郑欣，北京东钲律师事务所律师。
委托诉讼代理人:苗贵娟，女，汉族，1984年10月9日出生，北京东钲律师事务所实习律师，住河南省滑县八里营乡。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：申琼珊，审查员。
上诉人上海三菱电梯有限公司（简称上海三菱公司）因与被上诉人江西上菱电梯有限公司（简称江西上菱公司）、被上诉人国家知识产权局注册商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1281号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2021年5月25日，上诉人上海三菱公司的委托诉讼代理人徐继伟，被上诉人江西上菱公司的委托诉讼代理人郑欣，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人申琼珊到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、诉争商标
1.注册人：诉争商标原注册人为慈溪市捷克顿实业有限公司，并于2015年11月6日经核准转让至上海上菱西诺机器有限公司（简称上菱西诺公司），于2018年3月27日经核准由上菱西诺公司转让至上海七星服饰有限公司（简称七星公司），于2019年3月6日经核准由七星公司转让至江西上菱公司。
2.注册号：11251275。
3.申请日期：2012年7月25日。
4.标志：
5.核定使用商品（第7类）：电梯（滑雪运送机除外）；电梯（升降机）；起重机；升降机传送带；升降机设备；自动梯；可移动楼梯（自动扶梯）；装卸设备；带升降设备的立体车库；起重葫芦。
二、被诉决定作出程序
2018年5月23日，上海三菱公司针对诉争商标提出撤销复审申请。国家知识产权局向诉争商标原注册人七星公司寄送的答辩通知被邮局退回，后于2018年11月13日发布第1623期《送达公告》进行了公告送达。七星公司于2018年12月16日提交了答辩理由，并提交了使用证据材料。
2019年10月23日，国家知识产权局向江西上菱公司作出《商标评审案件主体资格承继告知书》，明确告知其在收到该通知之日起三十日内向国家知识产权局一次性提交书面声明及相关材料。2019年11月13日，江西上菱公司向国家知识产权局提交《声明书》，声明其属于诉争商标现阶段权利人，愿承担相关主体地位，但未提交其他使用证据。
三、被诉决定
被诉决定：商评字[2019]第307851号《关于第11251275号“上菱”商标撤销复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年12月16日。
被诉决定认定：江西上菱公司提交的证据不能证明诉争商标于2014年9月4日至2017年9月3日（简称指定期间）在核定使用的电梯（升降机）等商品上的使用，决定对诉争商标在复审商品上的注册予以撤销。
江西上菱公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。江西上菱公司在原审诉讼中主张诉争商标由七星公司转让至其名下后，其无法再联系到七星公司，因此不了解七星公司在评审阶段提交的证据内容。
四、诉争商标使用证据提交情况
七星公司在商标评审阶段提交了以下主要证据材料的复印件：1.商标授权使用合同；2.“上菱电梯”杯中式台球世界锦标赛报道；3．产品宣传册；4.上菱电梯2016年安装于玉虹蓝庭、玉虹豪庭国际城的照片；5.玉虹中央公园小区安装的电梯实物照片，其中电梯控制柜上带有铭牌，铭牌上印有“上菱”文字，并显示生产日期为2017年3月1日，落款为江西上菱公司；6.“上菱”商标在城区道路上的广告照片；7．“上菱”电梯产品照片；8.相关销售合同及发票。在上述证据中，七星公司在评审阶段坚持主张证据1、8为商业机密且不同意进行证据交换，故国家知识产权局未将证据1、8作为被诉决定作出的依据。
江西上菱公司向原审法院交了以下证据的复印件或光盘：
9.上菱西诺公司与江西上菱公司于2015年12月1日签订的.商标授权使用合同，其中约定上菱西诺公司将诉争商标在“电梯（滑雪运送机除外）；电梯（升降机）；自动梯；可移动楼梯（自动扶梯）”商品上的使用权许可给江西上菱公司，许可期限自2015年12月1日至2018年12月31日。
10.（1）江西上菱公司与玉山县建设局于2016年4月26日签订的《电梯销售合同》及对应发票，合同约定玉山县建设局向江西上菱公司购买“SL-K有机房乘客电梯（上菱电梯）”，合同总价为5040000元，合同页眉处印有“上菱电梯”及图形标志，合同后附《客梯电梯主要部件配置表》显示控制柜、分散控制系统、轿厢等多处电梯配件的品牌均为上菱电梯；江西上菱公司向玉山县建设局重点工程办公室开具的增值税普通发票6张，发票号分别为01137563、01137562、00612009、00612010、00625886、00625887，货物名称均为电梯，上述发票的价税总额为5040000元。（2）江西上菱公司与玉山县建设局于2016年4月26日签订的《电梯安装合同》，其中约定玉山县建设局将其购买的电梯发包给江西上菱公司实施安装工程，合同总价为830000元，合同页眉处印有“上菱电梯”及图形标志；江西上菱公司向玉山县建设局重点工程办公室开具的增值税普通发票2张，发票号分别为00840036、01137564，应税服务名称均为电梯安装，上述发票的价税总额为83000元。
11.（1）江西上菱公司与江西玉虹房地产开发有限公司（简称玉虹公司）于2016年6月12日签订的《电梯销售合同》，其中约定玉虹公司向江西上菱公司购买“SL-K有机房乘客电梯（上菱电梯）”，合同总价为4460400元，合同页眉处印有“上菱电梯”及图形标志，合同后附《客梯电梯主要部件配置表》显示控制柜、分散控制系统、轿厢等多处电梯配件的品牌均为上菱电梯；江西上菱公司向玉虹公司开具的增值税普通发票5张，发票号分别为01211042、01147122、01147123、01211041、01147125，货物名称均为电梯，上述发票的价税总额为4460400元。（2）江西上菱公司与玉虹公司于2016年6月12日签订的《电梯安装合同》，其中约定玉虹公司将其购买的电梯发包给江西上菱公司实施安装工程，合同总价为1271000元；江西上菱公司向玉虹公司开具的增值税普通发票1张，发票号为01147124，应税服务名称为电梯安装，价税合计1156000元。
12.江西上菱公司与下塘乡卫生院于2016年11月22日签订的《电梯定作合同》，其中约定下塘乡卫生院向江西上菱公司购买医用电梯，合同总价为198500元，合同页眉处印有“上菱电梯”及图形标志，合同后附《客梯电梯主要部件配置表》显示轿厢、层门等多处电梯配件的品牌均为上菱电梯；江西上菱公司向玉山县下塘乡卫生院开具的增值税普通发票4张，发票号分别为02907040、14897579、05566647、02907041，货物名称均为“*搬运设备*电梯”或“电梯”，上述发票的价税总额为198500元。
13．江西省玉山县公证处于2020年4月9日作出的（2020）赣饶玉证内字第114号《公证书》，记载公证员来到玉山县冰溪街道秀峰路一栋建筑上安放电梯控制柜的机房，并对电梯控制柜上粘贴的铭牌进行拍照。照片显示该铭牌左上方印有“上菱电梯”及图形标志，设备名称为乘客电梯，生产日期为2017年1月14日，最下方显示有江西上菱公司企业名称。
14．中国·玉山第二届中式台球世界锦标赛冠名赞助合作协议书、付款凭证及证明。
15．《“上菱电梯”杯中式台球世界杯锦标赛三月开打》网络报道。
16.中国·上饶·玉山2016CBSA“上菱电梯”杯第二届中式台球世界锦标赛《秩序册》。
17.中国·上饶·玉山2016CBSA“上菱电梯”杯第二届中式台球世界锦标赛签约仪式视频。
18.玉山县市场监督管理局于2020年3月18日开具的证明函，其中载明：“我局现场检查江西上菱电梯有限公司，从成立至今将‘上菱电梯’作为公司主要建筑物标志。产品包装、产品说明书、户外、电视等以‘上菱电梯’进行广告宣传，同时公司电梯生产、销售均以‘上菱电梯’进行标注。”
19.上菱电梯企业文化CIS系统设计合同及发票。
20.上菱电梯企业文化CIS系统设计稿。
21.江西上菱公司企业宣传片。
上海三菱公司在原审诉讼中表示对江西上菱公司提交的全部在案证据均不予认可，江西上菱公司庭审后提交了证据9-14、16、18-20的原件。经质证，上海三菱公司不认可证据9的真实性，对证据10-14、16、18-20的真实性无异议。
原审法院认为：
江西上菱公司关于被诉决定作出程序存在错误的主张缺乏事实及法律依据。江西上菱公司提交的证据能够证明诉争商标于指定期间内在核定使用的“电梯（滑雪运送机除外）；电梯（升降机）；自动梯；可移动楼梯（自动扶梯）”商品上进行了真实、公开、有效的商业使用，诉争商标在前述商品上的注册应予维持。鉴于诉争商标核定使用的“起重机；升降机传送带；升降机设备；装卸设备；带升降设备的立体车库；起重葫芦”商品与“电梯（滑雪运送机除外）；电梯（升降机）；自动梯；可移动楼梯（自动扶梯）”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或存在特定联系，已构成类似商品，故诉争商标在“起重机；升降机传送带；升降机设备；装卸设备；带升降设备的立体车库；起重葫芦”商品上的注册亦应予以维持。因此，被诉决定应当予以撤销，但本案案件受理费由江西上菱公司承担。
原审法院判决：
一、撤销被诉决定；
二、国家知识产权局针对诉争商标重新作出决定。
上海三菱公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回江西上菱公司全部诉讼请求。上海三菱公司的主要上诉理由是：一、原审法院认定上海三菱公司没有提供相反证据，对商标使用授权合同的真实性予以确认，属于事实认定错误，原审法院对诉争商标的授权事实认定不清。上海三菱公司发现江西上菱公司补充提交的证据商标授权书在合同格式、用章、文字字体等多处严重不符，明显系事后伪造，其真实性、合法性不应当被认定，故江西上菱公司在指定期间不是诉争商标的合法授权使用人。二、上海三菱公司就商标授权合同向原审法院提出鉴定申请和调查申请，但原审法院未予理睬，剥夺了上海三菱公司合法的举证权利，构成程序违法。
国家知识产权局与江西上菱公司服从原审判决。
本院经审理查明，
诉争商标的核准注册时间为2012年12月21日，上海三菱公司在二审诉讼中认可原审证据15、17的真实性，并认为江西上菱公司提交的证据仅能证明其企业字号的使用而不是诉争商标的使用；国家知识产权局认可江西上菱公司在原审诉讼中提交证据的真实性，亦认可上述证据可以证明江西上菱公司在指定期间内实际使用了诉争商标。此外，原审法院已查明的其他事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、江西上菱公司原审提交的证据、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）进行审理，程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。
2013年商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第二十六条规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
本案中，上海三菱公司的上诉主张主要是质疑江西上菱公司提交的诉争商标授权使用合同的真实性，其并未对江西上菱公司提交其他证明诉争商标实际使用的证据提起上诉。上海三菱公司在接受本院询问时主张江西上菱公司提交的证据中出现“上菱电梯”或类似带有“上菱”字样的标志不是对诉争商标的使用。经本院审查，上海三菱公司虽质疑诉争商标授权使用合同的真实性但未提交相反证据证明其主张，且江西上菱公司并非仅提交诉争商标授权使用合同，其还提交了大量诉争商标实际使用的证据，原审法院在综合审查江西上菱公司提交的在案证据后，认可诉争商标授权使用合同的真实性并无不当，故本案并无对诉争商标授权使用合同进行鉴定的必要，原审法院未对诉争商标授权使用合同进行鉴定亦不构成程序违法。同时，鉴于“上菱”既是江西上菱公司的注册商标，也是江西上菱公司的商号，故无论江西上菱公司使用“上菱电梯”或类似带有“上菱”字样的标志是否构成对其商号的使用，这种使用方式均已构成对诉争商标的使用。在此基础上，原审法院综合考量江西上菱公司提交的在案证据，认定诉争商标在指定期间已经实际使用亦无不当，上海三菱公司的全部上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，上海三菱公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由江西上菱电梯有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海三菱电梯有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 王晓颖
审 判 员 宋 川
二〇二一年十二月二十四日
法 官 助 理 施青云
书 记 员 苗 兰
