某某与山西玉龙轩建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民事判决书

（2014）***终字第244号

上诉人（原审原告）***，男，1967年3月10日生，汉族，山西省兴县人。

上诉人（原审被告）山西***建筑安装工程有限公司。

法定代表人**柱，董事长。

委托代理人***，男，1967年2月27日生，汉族，公司职工。

委托代理人原中华，男，1979年4月29日生，汉族，公司职工。

上诉人***因与上诉人山西***建筑安装工程有限公司（以下简称***公司）建设工程合同纠纷一案，均不服山西省孝义市人民法院（2013）孝民初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***、上诉人***公司的委托代理人***、原中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，被告***公司的原法定代表人*立柱系孝义市跃峰电力承装有限公司的员工。2012年2月16日，孝义市跃峰电力承装有限公司安排*立柱负责孝义市前营变电站综合改造工程的土建工作。2012年8月18日，*立柱未经孝义市跃峰电力承装有限公司同意私自以被告***公司名义将该工程的土建工程承包给原告***施工，并签订了《施工合同》。施工过程中，被告***公司陆续支付被告***工程进度款94500元，后来双方因支付工程进度款产生矛盾造成工人上访。2012年11月6日，原、被告和工人代表***在孝义市公安局下栅派出所的主持调解下，双方达成一致签订了《调解协议书》，约定由被告***公司直接支付***等人工资共计24871元。事后被告***公司实际支付29640元。双方因工程造价意见不一，未能最终达成一致处理意见，造成工程无法继续施工。现原告以被告尚欠其工程款300833.13元为由提起诉讼。另查明，2013年2月1日，孝义市跃峰电力承装有限公司以被告***公司未经其同意将该在孝义市“前营变电站综合改造工程”土建部分转包给原告***为由提起诉讼，孝义市人民法院依法判决确认原、被告之间于2012年8月18日签订的《施工合同》为无效合同；孝义市跃峰电承力装有限公司在提起诉讼后，被告***公司为了防止钢模等建筑设备租赁费的损失继续扩大，2013年2月4日与出租人***经过结算原告***尚欠租赁费33000元，双方达成了终止租赁协议并签订《协议》，被告***公司支付了**胜租赁费33000元，但未经原告***同意。本案审理过程中，根据原、被告的申请，依法委托山西光大司法鉴定所对原告***在孝义市前营变电站已完成的土建工程造价进行评估。2013年6月3日，山西光大司法鉴定所作出****（2013）综鉴字第3009号司法鉴定意见书，被告***公司对鉴定提出了十一项异议。2013年7月9日，山西光大司法鉴定所就上述十一项异议作出司法鉴定补充意见。原、被告对工程造价又产生歧义，该院复函要求对该工程造价进行明确说明。2013年7月29日，山西光大司法鉴定所作出（2013）****（函）第016号函。最后鉴定意见为：1、已完工程总造价为498260.9元，按照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，实际施工人无资质的只结算工程直接费的规定（既扣除企业管理费23358.74元、规费35239.15元、利润23328.22元、税金16742.4元，提取税金项目1573.44元），该工程总造价为398018.95元（含应计入工程直接费的人工调差），扣除甲供材料费197427.77元，本工程造价为200591.18元。2、机械费为6107.5元。3、室内环境检测费1622.68元，属完工后交工前的费用，应予扣除。4、现场勘查时，许多模板已拆除，现场两种模板都有，双方都未提及，所以按常规计算，总差价为3967元，请法庭调查实际使用的比例，建议按2／3钢模考虑，计扣减2644.68元。5、检验试验费：现场调查时双方都未提及，所以按常规给予计算，请法院调查核实后裁定，共计2290元。6、关于人工费调增25545.1元。调价文件晋建标（2013）71号规定，2013年1月1日前已签订施工合同的工程不再调增。我所认为本工程施工为无效合同，且鉴定期间工程仍在施工中，并未竣工。所以按无施工合同的工程暂给予了调整，是否调整，请法院酌情判定。7、***提出人工费市场价为130元／天与实际计取的70元／天差价较大的问题，根据国家有关规定不予支持。庭审中，对被告***公司提出的十一项异议进行了核实，基底钎探工程（人工费2507.64元）原告***没有进行操作，预埋电线管（人工费474元）由被告***公司进行施工，机械费6107.5元被告***公司主张系其支付的，原告***主张机械费尚欠2000元，被告***公司已从其支付的工程款中扣除，但被告***公司予以否认。同时，经法院主持调解，被告将原告***在该工地上的建筑设备进行拆除清点后，归还了出租人**胜的设备，其余原告***全部撤出施工工地，拆除费用法院指定由被告***公司负担，且经其同意。通过审理，2013年9月20日作出（2013）孝民初字第156号民事判决，确认原、被告之间于2012年8月18日签订的《施工合同》系无效合同。另查明，原告***无建筑资质。

原审认为，2013年9月20日该院已对孝义市跃峰电力承装有限公司诉被告***公司与***确认合同纠纷一案作出（2013）孝民初字第156号民事判决，确认原、被告之间于2012年8月18日签订的《施工合同》系无效合同。虽合同无效，但被告***公司应当支付原告***已经实际施工的工程款。因双方对所施工的工程造价产生歧义，经原、被告申请，该院委托山西光大司法鉴定所进行了工程造价鉴定，山西光大司法鉴定所作出了****（2013）综鉴字第3009号司法鉴定意见、山西光大司法鉴定所工程造价司法鉴定补充意见、（2013）****（函）第016号函和（2013）****（函）第025号函，该鉴定意见对工程造价和原、被告之间所产生的歧义进行了客观全面的分析说明，对其效力予以确认。被告以该鉴定意见适用条款错误不予认可，但该鉴定所已进行了更正说明，故被告的抗辩理由不予采纳。山西光大司法鉴定所对该工程作出的总造价为498260.9元，但经过庭审核实，施工报告中所涉及的基底钎探2507.64元、检验试验费2290元、室内环境监测费1622.68元均未进行，预埋线路474元为被告***公司所支付，模板扣减费用2644.68元均应在工程总造价中扣减。因原告无施工资质，所以企业管理费23358.74元和利润23328.22元不予支持。综上，原告实际施工造价为工程总价498260.9元-企业管理费23358.74元-利润23328.22元-规费35239.15元-税金16742.4元-只取税金项目1573.44元-材料费197427.77元-基底钎探2507.64元-检验试验费2290元-室内环境监测费1622.68元-预埋线路474元-模板扣减费用2644.68元=191052.18元。庭审中，原、被告对于机械费的支付情况双方说法不一，按照原、被告之间签订的《施工合同》约定为原告***支付，所以该院对于原告***的主张予以支持，原告尚欠被告2000元的机械费。原告***对被告***公司支付**胜的租赁费33000元不予认可，但被告***公司是为了防止租赁费损失的继续扩大所进行的行为，且已经实际支付，被告***以其不知道为由抗辩理由不足，不予采纳。被告***公司主张实际支付工人工资29640元，但从双方在孝义市公安局下栅派出所主持调解的协议为24871元，对于多支付的费用被告***不予认可，故该院对其主张不予支持。被告***公司主张其支付了拆卸钢模费用25430元，但该费用系法院组织双方拆卸钢模所支付，且在拆卸中已告知被告***公司进行承担，故对其主张不予支持。综上，被告***公司应支付原告***工程款191052.18元，剔除被告***公司已支付原告***94500元、工人***工资24871元、**胜租赁费33000元及原告所欠机械费2000元，还应支付36681.18元。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定判决：一、被告山西***建筑安装工程有限公司支付原告***所欠工程款36681.18元，于判决书生效后十五内付清，二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取2900元，由原告***承担2552元，被告山西***建筑安装工程有限公司承担348元，鉴定费15000元由被告山西***建筑安装工程有限公司各承担。

判后，上诉人***不服上述民事判决，向本院提起上诉请求：一、撤销山西省孝义市人民法院（2013）孝民初字第1343号民事判决；二、判令***公司支付工程款181412.13元；三、判令***公司赔偿经济损失100000元；四、上诉费用由***公司负担。事实和理由：双方于2012年8月18日签订前营变电站综合改造工程土建部分施工合同，上诉人于2012年8月3日正式开工，同年11月8日工程停工。2013年1月28日孝义市跃峰电力承装有限公司起诉***公司、***，法院判决确认***公司与***签订的施工合同无效。2013年10月1日上诉人起诉要求***公司支付工程款并赔偿损失100000元。一审判决扣除企业管理费和利润没有法律依据。未经上诉人同意***公司支付**胜的租赁费33000元，不应当从支付给上诉人的工程款中扣减。事实上上诉人已与**胜结算清了租赁费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，应予改判。

上诉人***公司上诉称，一审判决认定事实不清，判决由上诉人支付被上诉人工程款错误。根据双方签订的《施工合同》每平方米550元的约定，被上诉人所做工程应付款118755.9元。一审法院以山西光大的司法鉴定为据确定工程款是错误的。上诉人已付工程款共计190381元，已超支71625.1元。综上，请求1、撤销山西省孝义市人民法院（2013）孝民初字第1343号民事判决第一项，即“被告山西***建筑安装工程有限公司支付原告***所欠工程款36681.18元，于判决书生效后十五内付清”；2、上诉费用由被上诉人负担。

二审审理查明事实与一审相同，本院予以确认。

本院认为，二上诉人于2012年8月18日签订的关于孝义市前营变电站综合改造工程的施工合同，因二上诉人均未取得建筑施工企业资质，违反法律规定，经已发生法律效力的孝义市人民法院（2013）孝民初字第156号民事判决确认为无效。施工合同因无效被解除后，实际施工人已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，因此，上诉人***要求上诉人***公司支付工程价款的请求，依法应予支持。关于上诉人***已经完成的工程价款，一审法院依据司法鉴定结论对***应计取的工程价款审核剔除并无不当。因此，上诉人***的上诉请求，本院不予支持。上诉人***公司主张依据双方签订的施工合同，上诉人***实际施工工程价款应为118755.9元，证据不足，该上诉请求亦不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人山西***建筑安装工程有限公司交纳717元，上诉人***交纳5521元，各自负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一四年六月二十四日

书记员***