某某与某某承揽合同纠纷一审民事判决书

连云港市连云区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0703民初3264号

***，男，1968年4月4日生，汉族，无固定职业，住江苏省江苏省常州市武进区。

委托代理人：张成柱，江苏云台山律师事务所律师。

委托代理人：李秋艳，江苏云台山律师事务所律师。

***，男，1969年11月13日生，汉族，无固定职业，住连云港连云港市连云区。

委托代理人：王东京，江苏田湾律师事务所律师。

委托代理人：季伟，江苏田湾律师事务所律师。

第三人：耀华园林股份有限公司，住所地：福建省晋江市梅岭街道世茂御龙湾商业新天地2号楼3层。

法定代表人：杨重要，董事长。

原告***诉被告***、第三人耀华园林股份有限公司（以下简称耀华园林公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年10月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***委托代理人张成柱、李秋艳，被告***及其委托代理人王东京、季伟到庭参加诉讼。第三人耀华园林公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失516330元及利息（自2015年6月8日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费。事实和理由：2014年3月23日，原告与被告签订了《连云港田湾核电站南入口厂区绿化工程养护协议》。该协议约定，被告承包原告绿化养护项目；绿化养护面积为原告在田湾核电站所有施工的绿化区域；原告提供被告的所有成活苗某，被告必须保证在养护结束时归还原告成活苗某，如被告对苗某不能及时浇水、治虫、除草而导致苗某死亡，由被告按市场指导价负责赔偿，并无偿进行补种；养护期限自2014年3月24日起至2015年春节结束。协议生效后，被告开始实施绿化养护工作。但是在养护期内，因被告养护不当，导致苗某大量死亡。经原告与田湾核电站确认，死亡苗某价值共计516330元，田湾核电站已从应付给原告的绿化工程款中直接扣除了该款项。因被告的违约行为给原告造成了严重的经济损失，被告应对原告进行赔偿。

被告***辩称，2014年3月23日原告与被告签订了《连云港田湾核电站南入口厂区绿化工程养护协议》，甲方为泉州市耀华园林工程有限公司连云港田湾核电站项目部代理人***。依据连云港市连云区人民法院民事判决书（2016）苏0703民初422号案件查明，泉州市耀华园林工程有限公司与原告***无任何关系，原告不能代理泉州市耀华园林工程有限公司。原告提供的《实体移交会签单》无单位公章、无单位确认和授权及所有签字人是否真实不予认可。且该《实体移交会签单》是江苏核电与泉州市耀华园林的绿化工程和绿化养护实体移交。（注：2010年4月2日至2012年4月15日为绿化工程时间。2012年4月15日至2015年4月15日为绿化养护期）共5年的实体移交。本案合同时间从2014年3月23日至2015年春节前也就是11个月左右。而且2015年春节至2015年4月15日以及2010年4月2日至2012年4月15日种植绿化工程，2012年4月15日至2014年3月22日养护工程并非被告养护，没有证据证明因被告养护不当造成苗某死亡，也无证据证明2014年3月23日至2015年春节期间养护不当的证据，也无原告和被告一致确认的苗某死亡证据证明。双方签订合同时和履行期间并未对苗某数量、种类、规格、减少，毁损等通过合同约定、书面记载或其他方式明确。不能确定本案合同约定的对苗某不能及时浇水、治虫、除草而导致苗某死亡情形的。2014年3月23日原、被告签订连云港田湾核电站南门入口绿化养护协议，该协议商定2015年春节前一次性付清余款，原告***从吴志雄处分包来的养护工程转包于被告。被告工作内容是浇水、治虫、除草、施肥等。按照原告的要求完成相应的劳务工作，原告付其报酬的一种行为。双方所签协议合法有效，双方应遵照执行。合同履行期间原告分别于（2014年7月1日、2014年7月14日、2014年11月7日、2015年3月2日、2015年4月13日）转账于被告63000元养护费。说明在此期间一直保持联系，期间并没有接到原告对被告养护工作成果任何监督检验的意见和其他书面通知。本案中泉州市耀华园林工程有限公司已经就涉案的田湾核电站南入口厂区景观绿化工程与养护工程与江苏核电有限公司进行移交。该移交工作应视为原告对被告养护工作的验收，被告作为养护合同的相对方，履行了在养护期间养护绿化工作的合同义务，原告按照协议支付价款是双方真实意思表示。本案应为劳务合同纠纷，而非工程承揽合同纠纷，被告完成了劳务合同义务，不存在违约责任。被告的劳务行为与原告所称的苗某死亡之间没有因果关系。综上，被告认为其对苗某精心养护，没有任何过错行为，原告所诉的苗某死亡与被告的劳动没有因果关系，请求法庭依法判决。

第三人耀华园林公司未出庭应诉。

经审理查明：2010年4月2日，江苏核电有限公司与第三人耀华园林公司签订《田湾核电站南入口厂区景观绿化工程施工合同》，工程的内容为综合办公楼、入口广场景观绿化（包括电器、智能、喷灌）工程，其中入口广场景观工程，包括但不限于种植土换填、绿化苗某种植成活及三年养护、广场铺砌、道路、停车场、混凝土水池、围墙、室外管线（电器、智能、喷灌）的铺设和安装及对应的基础施工等。合同总价为18971953元。合同还对其他权利义务进行了约定。

2010年6月20日，***与案外人吴志雄签订《田湾核电站南入口厂区景观绿化工程施工分包合同》，分包工程名称为《田湾核电站南入口厂区景观绿化工程》，分包工程承包范围为耕植土换填、绿化苗某种植成活及三年养护，广场铺砌、道路、停车场、条石坐凳、木椅、种植池、候车廊、亭子、木花架、升旗台、景墙、风景石及对应的基础施工等及工程量清单所有内容。分包的合同价款为11800000元，分项工程量清单注明绿化苗某的编码、苗某种类及数量。分包合同还就其他权利义务进行了约定。

2014年3月23日，***（甲方）以耀华园林公司的代理人的名义与***（乙方）签订《连云港田湾核电站南入口厂区绿化工程养护协议》，该协议约定，乙方承包甲方绿化养护项目，绿化养护面积为泉州市耀华园林工程有限公司连云港田湾核电站项目部在田湾核电站所有施工的绿化区域，养护内容为所有绿化区域内除草、施肥、浇水、治虫、修剪、补种苗某、清理垃圾、秋天播种黑麦草等（肥料、农药由甲方提供）。另约定乙方在养护期间做到苗某内无杂草，无病虫害，及时浇水，修剪整齐，甲方提供乙方的所有成活苗某，乙方必须保证在养护结束时归还甲方成活苗某，如是乙方因对苗某不能及时浇水，治虫，除草而导致苗某的死亡由乙方按市场指导价负责赔偿，并无偿进行补种。养护期限为2014年3月24日起至2015年春节结束。养护总价为103000元。在2014年6月24日支付21000元，在2014年9月24日支付21000元，余款在养护期结束并验收合格一次性付清。协议还对其他权利义务进行了约定，协议甲方处由***签字捺印，无耀华园林印章，乙方处由***签字捺印。协议签订后，原告***从事养护工作至2015年2月19日。被告***已付原告合同款项63000元，其中2014年7月1日付款11000元，2014年7月14日付款10000元，2014年11月7日付款21000元，2015年3月2日付款11000元，2015年4月13日付款10000元。原、被告对2012年4月15日至2015年4月15日为苗某绿化养护期无异议，2014年3月24日之前的绿化由原告委托他人养护。2015年2月19日至2015年4月15日，原告称无人对涉案绿化进行养护。

2015年4月15日，原告以耀华园林公司名义与江苏核电有限公司和昊达监理公司共同对景观绿化工程养护期内因养护或种植不到位造成的死亡苗某进行了统计，参照2010年6月20日签订的《田湾核电站南入口厂区景观绿化工程施工分包合同》附录的分项工程量清单中苗某的规格和数量统计2015年4月15日验收时死亡苗某的规格和数量，最终确定了一份死亡苗某汇总表。经有关部门协商，耀华园林公司同意从田湾核电站南入口厂区景观绿化工程尾款中扣除死亡苗某工程费用516330元。本院经调查核实，该516330元工程费用已经由江苏核电有限公司在欠付耀华园林公司的工程款中扣除。

另查明，原、被告签订《连云港田湾核电站南入口厂区绿化工程养护协议》时未对涉案绿化养护工程进行清点交接。

再查明，***曾以***欠其绿化养护费40000元、种草坪费用8600元为由，将***诉至本院。本院于2016年4月18日作（2016）苏0703民初422号判决书，审理查明：***与耀华园林公司之间没有直接的法律关系，***为田湾核电站南入口厂区景观绿化工程实际施工人，***与***签订的《连云港田湾核电站南入口厂区绿化工程养护协议》为承揽合同，***与江苏核电有限公司就绿化养护工程进行了交接视为***对***养护工作的验收，判决***给付***绿化养护费40000元，驳回***诉请***给付种草坪费用8600元的诉讼请求。***不服该判决，向连云港市中级人民法院提起上诉，该院经审查认定一审查明的事实属实，并就涉案工程经江苏核电有限公司验收时确认存在部分苗某死亡，责任由谁承担做出认定：***履行绿化养护工程的期限为2015年春节结束，而涉案工程经江苏核电有限公司的最终验收时间为2015年4月15日，期间存在一个多月的空档期，上诉人***未能提供证据证明死亡的涉案苗某系***的不当维护造成，故对上诉人***主张本案未达到付款条件的上诉理由不予支持。连云港市中级人民法院于2017年3月31日作（2017）苏07民终290号民事判决书，驳回***上诉，维持原判。

上述事实，由原告提供的养护协议、实体移交会签单、银行流水明细、承诺函、《田湾核电站南入口厂区景观绿化工程施工分包合同》、绿化工程养护期死亡苗某汇总表、《田湾核电站南入口厂区景观绿化工程施工合同》，被告提供的银行流水及当事人陈述等证据予以证明，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己的诉讼主张及抗辩有责任向法庭提供证据予以证实。因苗某死亡的原因有多种，比如养护不当、气候、苗某质量、土壤等原因，而原告交付给被告苗某的时候未与被告确定苗某的数量、品种、规格，在交付给被告之前有一年多的养护工作为他人完成，原告与被告签订涉案的养护协议期满后又有一个多月的养护期不在被告的养护义务内，故原告需就2015年4月15日验收时死亡苗某是否系被告不及时浇水、治虫、除草而导致的承担举证责任，现连云港市中级人民法院二审认定***未能提供证据证明死亡的苗某系***不当维护造成，***在本案中亦未提供其他证据证明涉案苗某的死亡系被告不及时浇水、治虫、除草而导致，故对原告诉请被告赔偿损失516330元及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***诉请被告***赔偿损失516330元及利息的诉讼请求。

案件受理费8963元，由原告***承担（原告已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费8963元。连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费缴款凭证连同上诉状一并交与本院）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　苏　静

代理审判员　　刘广侠

人民陪审员　　姜启合

二〇一七年四月七日

书　记　员　　管　娟

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

2、中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。