福州闽兴工贸有限责任公司与福建金三洋电梯工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市晋安区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）晋民初字第2465号

原告（反诉被告）福州闽兴工贸有限责任公司，住所地福建省福州市晋安区。

法定代表人卓利营，董事长。

委托代理人王莉花，福建新世通律师事务所律师。

委托代理人吴杰，福建新世通律师事务所律师。

被告（反诉原告）福建金三洋电梯工程有限公司，登记住所地福建省福州市台江区，主要办事机构所在地福建省福州市鼓楼区。

法定代表人冼耀民，总经理。

委托代理人陈凡，福建创元律师事务所律师。

委托代理人ＸＸＸ，福建合众天成律师事务所律师。

原告（反诉被告）福州闽兴工贸有限责任公司与被告（反诉原告）福建金三洋电梯工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年10月28日做出（2013）晋民初字第2121号民事判决。原、被告均不服该判决，提起上诉。福州市中级人民法院于2015年4月3日做出（2015）榕民终字第751号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人王莉花、吴杰，被告（反诉原告）的委托代理人陈凡、ＸＸＸ到庭参加了诉讼。诉讼中，双方当事人曾申请庭外和解，本院亦曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2011年9月2日委托福建省博益招标代理有限公司公开招标采购杂物电梯5台。2011年10月27日，原告与被告签订了《福州闽兴工贸有限责任公司杂物电梯采购项目采购合同》（以下简称“采购合同”，合同编号2011-JSY080／084），约定：原告以每台85000元的单价向被告采购型号为TWJ5-1的杂物电梯五台，合同总金额为425000元；合同签订后75天内安装、调试、验收合格交付使用；原告须在7日内支付合同总金额30%即人民币127500元的定金；被告未能依约将安装调试验收合格的电梯交付使用构成违约，原告有权解除合同，并要求被告按迟交货物金额的日万分之四支付延期交货违约金。

在合同履行期间，原告按约定向被告支付了127500元的定金，被告于2011年12月底才将电梯设备运送到原告工地。原告经办人陈某多次催促被告安排电梯安装事宜，但被告以春节期间无工人为由拖延安排安装事宜。截止至交货期2012年1月10日，被告都没有安排人员与原告商定进场安装施工事宜，因此原告停止支付了电梯到货款。2012年2月8日，被告才派人与原告联系电梯安装事宜，且在2012年4月13日后的安装施工中安装工作时断时续。因被告故意延误进场安装时间导致该项目电梯交付使用期限延期，原告于2012年3月16日、2012年8月9日分别向被告发出两份违约通知函，要求按合同约定终止合同、支付违约金和赔偿损失。被告收到违约通知函后派代表与原告进行了协商，要求原告宽限最后交货期。

2012年10月25日，原告与被告就重启杂物电梯采购项目的调试付款工作签订了一份补充协议（协议编号MXGM2012QT001），约定：被告在2012年11月15日前完成已安装的四台杂物电梯的调试工作，剩余一台电梯的安装调试验收工作另行协商；已安装的四台杂物电梯调试结束后交付给原告试运行一周；在试运行一周后，若电梯运行状况一直良好，经原告验收合格后，重启付款工作；若被告延误调试工期，每周应按合同总价的5％向原告支付超期违约金，不足一周以一周计。但是，经被告重新调试，试运行期间已安装的四台杂物电梯仍不断出现故障无法正常交付试运行，特别是一大队2号监舍的杂物电梯（1#电梯）于2012年12月15日在调试运行时发生了对重块全部掉落、轿厢从5楼滑落至3楼的质量事故。2013年5月7日，福州市质量技术监督局（以下简称“市质监局”）向原告发出（榕直二）质监特令（2013）第40号《特种设备安全监察指令书》，认定抽检的一大队2号监舍的杂物电梯存在事故隐患，责令立即停止使用。

鉴于被告提供的杂货电梯设备在安装调试期间暴露出的严重质量问题和安全隐患以及被告在履约期间多次不能按期交货的违约行为，原告于2013年5月31日向被告送达《解除合同通知》，通知被告即日合同解除并限期撤走电梯。然而被告于2013年6月8日回函不认可解除合同的效力。被告的违约行为致使原告至今长达三年多的时间无电梯使用，且合同解除后故障电梯一直未撤走导致原告无法重新招标采购安装新电梯。被告的行为已严重违反了合同约定，给原告造成了重大的经济损失，严重影响了监区生产生活。根据合同法及合同的相关规定，原告有权单方解除合同，要求被告支付合同项下约定的违约金并赔偿原告经济损失。

原告请求：1、确认原、被告于2011年10月27日签订的采购合同及双方于2012年10月25日签订的协议书均已于2013年5月31日解除；2、判令被告返还原告已支付的定金127500元并支付延期交货违约金647530元［以合同总价款425000元为基数，自采购合同约定履行期届满次日（2012年1月11日）起至协议书约定的交付日（2012年11月15日）止共计309天，按合同约定的每日万分之四的标准计算，违约金为52530元；自协议约定完成调试日的次日（2012年11月16日）起至被告收到原告解除通知之日（2013年5月31日）止共计28周，按协议书约定的每周合同总价款的5%计算，违约金为595000元］；3、判令被告在支付完毕上述定金和违约金后立即将全部电梯从原告安装工地拆除并运走；4、判令被告赔偿原告支出的律师费30000元；5、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称：一、被告供应的电梯设备已于2011年12月底运抵安装现场。根据讼争合同约定，在设备到货7日内原告应当支付到货价款85000元。但原告至今仍未支付。由于原告未如期履行付款义务及依约提供安装条件，被告有权依法行使先履行抗辩权，故系原告违约在先，其作为违约方不具备提出解除合同的资格。原、被告于2012年10月25日签订的《协议书》可充分证明已安装的四台电梯已经合同约定的检验部门福建省特种设备检验研究院（以下简称“特检院”）验收合格后交付使用，原告并未提出异议。根据双方签订的采购合同，被告已履行了四台电梯的全部安装义务。原告主张2号监舍电梯于2012年12月15日发生安全事故，但该事故与被告安装的电梯质量之间并无直接因果关系：首先，原告在事发后半年（2013年5月）才申请特检院进行现场检查，已无法客观地呈现事故当时的客观情况；其次，特检院以不客观的现场情况做出的《特种设备安全监察指令书》仅是对申请检查时可能的事故原因的反映，同样不具有客观性，且特检院的报告既未指向被告过错，也未推翻电梯已验收合格的结论。因此，2号监舍电梯的事故并非因被告违约所致。原告虽于2013年5月31日向被告寄送《解除合同通知》，但被告并不存在原告在该通知中所称的违约行为，故原告无权以此为由主张解除合同。由于原告未提供适当的安装条件，尚未安装的一台电梯已在原告处闲置达两年之久，设备已不再适合安装，双方就该电梯的安装实际已无法实现，故被告同意解除与原告签订的采购合同及相关协议书。但原告主张采购合同及协议书已于2013年5月31日解除缺乏法律依据，应以被告同意解除的时间（2015年8月6日）为合同解除时间。原告应向被告支付已安装的四台电梯的全部费用，未安装的电梯不再安装，由原告自行处置。二、被告不存在原告所称的违约行为，无需承担任何违约责任，原告要求被告退还已收取的定金并支付逾期交货违约金缺乏事实及法律依据，应依法予以驳回。即使被告需要向原告支付违约金，原告主张的违约金金额超出合同总价款，存在明显畸高的情形，不应支持。三、讼争合同已部分履行，被告已完成了四台电梯的安装，并在取得市质监局核准的《特种设备使用登记证》后交付原告使用，剩余一台电梯因至今不具备安装条件，长期置放在安装现场后已不具备使用功能。鉴于前述事实，讼争合同已无法继续履行，故被告同意解除合同，但合同已实际履行的部分被告并无违约，原告应根据合同约定的标准支付相应的价款。原告要求被告支付律师费缺乏事实与法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

反诉原告诉称：经政府采购招标，反诉原告与反诉被告于2011年11月27日签订采购合同，约定：反诉被告向反诉原告购买哈尔滨顺达电梯有限公司生产的同一规格杂物电梯五台；合同价款合计425000元，其中定金127500元、到货价款85000元（在设备到货7日内支付）、验收价款212500元（在验收后10日内支付）；验收以技术监督部门验收为准。

合同生效后，反诉原告在接受反诉被告支付的30%价款后履行了合同约定义务。2012年7月23日，反诉原告交付的四台具备安装条件的电梯通过了反诉被告委托的特检院的验收检验。同日，反诉被告取得市质监局核准的《特种设备使用登记证》。

四台电梯交付反诉被告使用后，双方就讼争合同履行过程中因反诉被告安装条件障碍及超负荷运行等导致双方迟延履行事宜，于2012年10月25日经协商一致签订协议书，对讼争合同相关条款进行了变更。协议书及履行中反诉被告回执的文书确认反诉被告收到五台电梯、四台电梯已经验收交付使用及其迟延付款的事实。此后，反诉被告未切实履行合同及其变更后的协议书约定义务，经反诉原告催讨拒不履行价款给付义务，亦不提供第五台电梯安装条件，造成反诉原告极大的经济损失。

反诉原告请求：1、驳回本诉原告（反诉被告）的诉讼请求；2、判令反诉被告履行采购合同及协议书约定的合同价款255000元的给付义务；3、判令反诉被告立即提供2012年10月25日签订的协议书约定的剩余一台杂物电梯安装条件；4、判令反诉被告支付违约金21250元（按照合同总价款5%计）；5、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。

审理中，反诉原告撤回了第1、3项反诉请求，并将第2项反诉请求金额变更为212500元（一台电梯未安装无需付款，四台电梯应付款34万元扣除原告已付款127500元后为212500元）。

反诉被告辩称：一、本案合同约定的付款条件并未成就，反诉被告无须支付任何到货款及验收款。根据采购合同和协议书约定，讼争电梯交易流程为反诉原告完成安装调试工作后，经特检院验收，交付反诉被告试运行，若试运行情况良好，反诉被告向反诉原告开具验收合格文件，反诉被告向反诉原告付款，反诉原告向反诉被告交付电梯合格证、使用证和电梯设备。因此，本案付款需满足的条件为：1、电梯试运行情况一直良好；2、反诉原告持反诉被告出具的验收合格文件向反诉被告要求付款；3、电梯通过特检院验收，市质监局颁发电梯合格证和使用证；4、反诉原告向反诉被告开具全额发票；5、反诉原告向反诉被告提交合同总额5%的质量保证金的保函。由于反诉原告的过错，本案付款条件均未成就，电梯也未实际交付，故其要求反诉被告付款无任何依据。且由于反诉原告的过错导致本案合同目的已不可能实现，反诉被告已经依约、依法解除了合同及相关协议，不存在履行合同项下的付款义务。二、反诉被告无须付款，不存在任何逾期付款的违约行为，无须支付反诉原告违约金。请求驳回反诉原告的诉讼请求。

原告（反诉被告）向本院提交如下证明资料：

1、原、被告的企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份；2、《福州闽兴工贸有限责任公司杂物电梯采购项目采购合同》一份；3、《违约通知函》（2012年3月16日）一份；4、《违约通知函》（2012年8月9日）一份；5、《商榷函》一份；6、《协议书》一份；7、《函》一份；8、《急修登记表》六份；9、《福州监狱监内生活用电梯试用期情况登记表》十六份；10、《特种设备现场安全监督检查记录》一份；11、《特种设备安全监察指令书》一份；12、《解除合同通知》一份；13、《关于〈解除合同通知〉的反馈意见暨履行义务催告函》一份；14、兴业银行进账单、收款收据各一份；15、兴业银行进账单、《委托代理合同》、福建增值税普通发票各一份；16、《福州监狱外来人员（车辆）进出监区审批表》（2013年5月7日）一份；17、《福州监狱外来人员（车辆）进出监区审批表》（2011年12月23日）一份；18、《福州监狱外来人员（车辆）进出监区审批表》（2012年10月25日至2012年12月17日）十六份，安装、调试、检测人员身份证复印件三份；19、《电梯安装监检受理派工申请表》一份；20、《电梯安装施工方案、计划与流程指引图》一份；21、《电梯安装实施方案执行与控制》一份；22、福州中院原审二审现场勘查照片复印件三十九张；23、根据原告（反诉被告）的申请，本院依法传唤证人张某、陈某出庭作证。

被告（反诉原告）向本院提交如下证明资料：

1、《福州闽兴工贸有限责任公司杂物电梯采购项目采购合同》一份；2、《协议书》一份；3、杂物电梯验收检验报告四份；4、安全检验合格证四份；5、特种设备使用登记证四份；6、《函》一份；7、《商榷函》一份；8、《致福州闽兴工贸有限责任公司函》一份；9、《关于〈解除合同通知〉的反馈意见暨履行义务催告函》一份。

经法庭质证和审查，本院对双方当事人提交的证明资料认证如下：

原告证明资料1～2、5～8、10～15、19～22，被告证明资料1～7、9，双方当事人对真实性均不持异议，且与本案具有关联性，可以采纳作为本案认定事实的证据。原告证明资料3、4及被告证明资料8，因系原、被告各自单方制作的材料，且双方均未提供证据证明对方收到己方发出的函件，故均不采纳作为本案证据。原告证明资料9虽系原告单方制作的材料，但部分登记表所载之故障、故障时间与原告证明资料8所载内容吻合，可以相互佐证，故该部分登记表可以采信。原告证明资料16、17、18系原告单方制作的材料，但由于原告实为监狱企业，须考虑监区管理的实际情况，且被告的安装、调试、检测人员的身份证复印件可以辅证，在被告未提供相反证据予以反驳的情形下，可以采信。证人张某、陈某是福州监狱的干警，与原告有一定的利害关系，但其关于讼争电梯发生故障及原告停用电梯等证言，有证据佐证，故该部分证言可以采信。

根据本案现有证据及当事人陈述，本院查明如下事实：

2011年10月27日，原告作为采购人、被告作为中标人，双方签订一份《福州闽兴工贸有限责任公司杂物电梯采购项目采购合同》（合同号2011-JSY080／084），约定：原告向被告采购哈尔滨顺达电梯有限公司生产的型号为TWJ5-1的杂物电梯五台，每台单价85000元，合同总价为425000元；合同签订后75天内安装、调试、验收合格交付使用；由被告负责代办运输，到达福州市晋安区前横路79号，运输费、保险费、手续费由被告承担（已含在合同总价中）；合同双方签字盖章后且被告提供相应金额的收款收据，原告须在7日内将合同总金额的30%（即127500元）作为定金汇入被告账户，被告收到定金和确认的图纸后正式安排生产；原告应于电梯设备货到工地经双方清点无误后7日内将合同总金额的20%（即85000元）汇入被告账户，被告同时提供相应金额的收款收据，被告要求本期付款时应提供下列单证和文件：a.制造厂家出具的货物质量合格证书，b.原告已收讫货物的验收凭证；电梯设备安装调试完毕，通过质监局特检部门验收后10日内，原告向被告支付余下款项，金额为合同总金额的50%（即212500元），被告收到该款后将电梯设备和电梯使用证交付原告使用，同时被告应提供合同总金额5%（即21250元）的质量保证金保函并承担自电梯设备安装验收合格之日起13个月内的免费保养工作，质保期满后10日内退还保函，被告要求本期付款时应提交下列单证和文件：a.金额为合同货物价格100%的正式发票；b.原告签发的验收合格文件；c.金额为合同总金额5%的质量保证金保函；原告责任及承担的费用：1）负责电梯到货时运输车辆进场通道的畅通，并提供足够大的空间用于卸货和临时存放电梯货物……7）负责向当地质监部门申报安装许可证，供方积极协助申请……9）由于该项目安装地点的特殊性，原告需保证被告每日的工作时间至少为8小时，且需积极配合被告安装工作，如未能保障每日的工作时间，被告可相应就工期进行时间上的合理延续；被告负责及承担的费用：1）在预计安装时间前，负责派员前往安装现场进行土建勘测，确认工地安装条件，向原告提供免费咨询服务和提出整改要求，约定具体开工日期……8）负责安装过程质量的自检、安装完毕整机质检，以及配合政府部门完成验收工作……；设备按国家行业标准进行验收，电梯设备应能通过技术质量监督部门的验收；如果被告未能按合同规定的时间按时足额交货的（不可抗力除外），在被告书面同意支付延期交货违约金的条件下，原告有权选择同意延长交货期还是不予延长交货期，原告同意延长交货期的，延期交货的时间由双方另行确定；原告有权从未付的合同货款中扣除延期交货违约金，延期交货违约金按迟交货物金额的每日万分之四计算，但延期交货违约金总额不得超过迟交货物部分合同金额的5%；如果被告未能按合同规定的时间或双方另行确定的延期交货期按时足额交货的（不可抗力除外），每逾期1天，被告应按迟交货物金额的万分之四向原告支付逾期交货违约金，原告有权从未付的合同货款中扣除延期交货违约金；若被告逾期交货达30天（含30天）以上的，原告有权单方解除本合同，被告仍应按上述约定支付延期交货违约金，若因此给原告造成损失的，还应赔偿原告所受的损失；如需方不能按期支付本合同第4条第3款规定之款项（212500元），虽然质量保证期已经开始，但供方有权停止交付使用，并免除该期间的一切责任，如需方原因无法及时验收，此款支付时间最迟不超过安装调试完毕后2个月；在电梯款未付清前产权归供方所有。

2011年10月28日，原告向被告转账付款127500元，被告向原告出具收款收据确认收到30%的合同款。

2011年12月23日，被告将五台杂物电梯运抵原告指定交货地点福州市晋安区前横路79号（福州监狱）。

2012年4月12日，被告向特检院申请上述五台杂物电梯安装的监督检验。《电梯安装监检受理派工申请表》中载明“告知单编号Z1111-30A／30E／××／2012”、“受理通过日期2012年4月6日”、“拟进场安装日期2012年4月12日”。2012年4月13日，特检院同意受理被告的申请。

2012年7月17日，特检院对被告安装的1#（安装地点一大队）、3#（安装地点三大队）、4#（安装地点四大队）、5#（安装地点五大队）杂物电梯进行检验。2012年7月23日，特检院就前述四台电梯分别出具了《杂物电梯验收检验报告》，检验结论均为“合格”。

2012年7月23日，3#、4#、5#杂物电梯取得了市质监局颁发的特种设备使用登记证和安全检验合格证。2012年7月24日，1#杂物电梯取得了市质监局颁发的特种设备使用登记证和安全检验合格证。

2012年8月10日，被告向原告发出一份《商榷函》，主要内容为“1、依照合同付款方式4.2条：甲方应于电梯设备货到工地经双方清点无误后7日内将合同总金额的20%，即：￥8.50万元（大写：人民币捌万伍仟元整）汇入乙方帐户，乙方同时提供相应金额的收款收据。该项目已于2011年底全部货到工地且4台杂物电梯现已验收完毕，但我司至今未收到该笔到货款项。2、在贵司未支付到货款的前提下，我司秉承良好的合同精神，安排人员进场安装，且在克服了安装场地及安装时间的种种局限后，4台电梯完成了拆装工作并通过福建省特种设备检验研究院的验收。3、鉴于贵司一再以各种理由延误付款，导致我司无法按时支付安装人员和厂家的设备费、安装调试费，致此4台电梯无法进行精准调试而影响运行的稳定性。由此请贵司尽快支付合同所约定的到货款项，我司将在收到该到货款项后10日内予以精调（每日需保证连续的安装时间≥8小时）并确保电梯运行稳定交付使用”。

2012年10月25日，原、被告就原告杂物电梯采购项目重启调试付款工作的相关事宜签订一份《协议书》，约定：被告重新调试工期为20个工作日，时间自2012年10月26日起至2012年11月15日止，在此期间，原告确保被告工作人员在工地现场每日至少8小时的连续工作时间，如有时间不足可以顺延工期；被告重新调试结束后，被告负责为原告培训操作人员并将电梯交付原告试运行一周，被告必须同时派员跟踪检测，原告为被告工作人员提供其能正常工作的便利条件；在试运行一周结束时，如电梯状况一直良好（因原告操作不当所导致的故障除外），原告重启付款工作，付款方式如下：已安装的四台电梯均运行正常，自验收合格之日起5个工作日内原告向被告支付五台电梯的到货款及四台电梯的验收款，总金额为人民币255000元；剩余一台电梯的安装调试工作另行协商，验收款项42500元待安装调试完毕且被告向原告提供合同总价款5%的质量保证金保函后5个工作日内给予支付；若原告未按本协议履行付款义务，原告应向被告支付延迟付款违约金，违约金计付方法为：每延误一周，违约金为合同总价的5%，不足一周的以一周计算；若被告延误调试工期，被告应向原告支付超期违约金，超期违约金计付方法为：每超期一周支付违约金金额为合同总价的5%，不足一周的以一周计算。

上述《协议书》签订后，被告即开始对四台已安装的杂物电梯进行调试。2012年11月20日，被告向原告发函，主要内容为：“该项目4台杂物电梯已重新安排调试完毕，电梯初检已能正常运行，现我方将负责为贵方培训操作人员并交付贵方试运行一周（时间自2012年11月21日起至2012年11月27日止），我方同时派员进行跟踪检测，甲方为我方工作人员提供其能正常工作的便利条件。在试运行一周结束时，如电梯运行状况一直良好（因贵方操作不当所导致的故障除外），贵方请重启付款工作”。2012年11月26日，原告在该函下方回复“经确认，重新调试工作于2012年11月26日结束，电梯初检能运行。试运行时间自2012年11月27日起至2012年12月3日止。请贵司派员跟踪”。

2012年11月28日、12月5日、12月12日、12月14日，被告派维保人员对福州监狱三、四、五大队的杂物电梯陆续出现的故障进行了维修，故障处理后双方人员分别在《急修登记表》的“维保员”和“业主签章”栏签字确认。

2012年12月15日晚，福州监狱一大队2号监舍杂物电梯从五楼掉至三楼。次日，原告停用了四台杂物电梯。2012年12月17日，被告派维保人员进行了查看。

2013年5月7日，根据原告的申报，市质监局特种设备安全监察员刘振国等人对福州监狱一大队2号监舍的杂物电梯（即1#杂物电梯）进行安全监督检查。同日，市质监局做出《特种设备安全监察指令书》，其中载明该杂物电梯存在“对重块掉落，井道积水严重等存在事故隐患”的问题，责令原告于2013年5月22日前采取以下措施予以改正或者消除事故隐患：“1、责令立即停止该台杂物电梯的使用，应当对其进行全面检查，消除事故隐患后，方可重新投入使用；2、一个月内向我局提交书面整改报告”。

2013年5月31日，原告向被告发出一份《解除合同通知》，通知被告：“即日起解除‘杂物电梯采购项目合同’（合同编号：2011-JSY080／084）并要求贵司在7个工作日内撤走电梯。同时，我司保留合同违约和损失赔偿的追诉权”。

2013年6月6日，被告向原告发出《关于〈解除合同通知〉的反馈意见暨履行义务催告函》，函复称：原告解除合同于法无据，请原告立即履行合同约定价款的给付义务并及时提供第五台电梯安装条件，被告保留对原告违约责任的求偿权。

2013年7月29日，原告与福建新世通律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师处理本案纠纷，并支付律师代理费30000元。

2013年8月1日，原告诉至本院。诉讼中，原告申请对电梯质量及安装等问题进行鉴定，但目前无法对讼争电梯进行鉴定。

另查明：

1、涉讼杂物电梯的验收检验报告、安全检验合格证、特种设备使用登记证现在被告处。

2、投标文件中《电梯安装实施方案执行与控制》载明货到工地后，按下列程序工作：……技术监督局验收→维检→业主签署完工证明并付齐款项→设备移交→结束。

3、证人张某在庭审中陈述：2012年12月15日，一大队的电梯晚上十点多从五楼掉下去。第二天，我们就跟金三洋公司汇报，我单位就通知已安装的四台电梯全部停用。

4、证人陈某在庭审中陈述：2012年8月9日，……监狱长说电梯安装停掉，不让金三洋公司进场施工了。这个监狱长后来调走了，新的监狱长来后，了解了电梯的状况，叫我打电话给金三洋公司，说这样丢在那里也不是办法，所以后来双方经过协商签了一份补充协议。2012年12月15日，1#电梯深夜发生坠落事故，轿厢和对重块掉落，监狱长赶紧叫我们把所有电梯停掉。2012年12月17日，金三洋公司派人过来看完以后，我们就把四台在调试运行的电梯全部封掉。

本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……”，因此，投标文件仅属于要约，双方当事人正式签订书面合同时，合同才成立。当事人应按所签订的书面合同的约定履行自己的义务。

原告与被告签订的采购合同、协议书系双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。根据采购合同约定，原告应于电梯设备货到工地经双方清点无误后7日内将合同总金额的20%（即85000元）汇入被告账户；电梯设备安装调试完毕，通过质监局特检部门验收后10日内，原告向被告支付余下款项212500元；被告应于合同签订后75天内将电梯安装、调试、验收合格交付使用。在双方均未依约全面履行各自义务的情形下，原、被告于2012年10月25日签订了《协议书》对调试工期、付款方式、违约责任等合同内容进行了变更。根据《协议书》约定，被告重新调试的工期为自2012年10月26日起至11月15日止，在此期间，原告确保被告工作人员在工地现场每日至少8小时的连续工作时间，如有时间不足工期可以顺延。因此，被告于2012年11月26日将讼争的1#、3#、4#、5#杂物电梯重新调试完毕，不构成违约，故原告关于确认采购合同及协议书于2013年5月31日解除并要求返还定金、支付延期交货违约金的主张，缺乏依据，本院不予支持。

根据2012年11月26日原告的回复内容，可以认定原告确认被告重新调试后电梯初检能运行，试运行时间自2012年11月27日起至2012年12月3日止。从本案现有证据来看，在该试运行期间内，仅2012年11月28日三大队、五大队的杂物电梯存在故障维修且已经被告维保人员处理完毕。根据《协议书》约定，在试运行一周结束时，如电梯状况一直良好（因原告操作不当所导致的故障除外），原告重启付款工作。在目前无法界定电梯故障系属质量问题或是因维护使用不当所致的情况下，根据谁主张谁举证的原则，应由原告承担由此产生的不利后果。原告未依约履行付款义务，构成违约。由于《协议书》约定“每延误一周，违约金为合同总价的5%，不足一周的以一周计算”的违约金过高，被告自愿按合同总价款的5%主张迟延付款违约金21250元，于法无悖，本院予以支持。

诉讼中，被告于2015年8月6日表示同意解除讼争采购合同及协议书，故双方当事人就合同的解除达成了合意，讼争采购合同及协议书予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。就本案而言，尚未安装的一台杂物电梯，不再安装，原告将该台杂物电梯返还被告，由被告将该台杂物电梯运走。已安装的四台杂物电梯，其中1#杂物电梯由于“对重块掉落，井道积水严重等存在事故隐患”的问题，被市质监局责令停止使用，故被告请求原告支付该台杂物电梯的货款，不予支持。被告负责将该台杂物电梯拆除运走。3#、4#、5#杂物电梯因系原告自行停用且现有证据不足以证明存在质量问题，故被告请求原告支付该三台杂物电梯的货款，本院予以支持。据此，原告还应支付的货款为127500元（85000元／台×3台-已付款127500元）。同时，被告亦应将该三台杂物电梯的验收检验报告、安全检验合格证、特种设备使用登记证交付原告。

因律师费不属于诉讼必然产生的费用，且双方当事人未对律师费的承担做出约定，故原告关于被告赔偿其律师费的主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、原告福州闽兴工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十日内将尚未安装的一台杂物电梯返还被告福建金三洋电梯工程有限公司，由被告福建金三洋电梯工程有限公司运走。

二、原告福州闽兴工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十日内将福州监狱一大队2号监舍的一台杂物电梯（即1#杂物电梯）返还被告福建金三洋电梯工程有限公司，由被告福建金三洋电梯工程有限公司拆除运走。

三、反诉被告福州闽兴工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向反诉原告福建金三洋电梯工程有限公司支付货款127500元。

四、反诉被告福州闽兴工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向反诉原告福建金三洋电梯工程有限公司支付违约金21250元。

五、驳回原告福州闽兴工贸有限责任公司的其他诉讼请求。

六、驳回反诉原告福建金三洋电梯工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5925元，由原告福州闽兴工贸有限责任公司负担；反诉案件受理费2722元，由反诉原告福建金三洋电梯工程有限公司负担1084.50元，反诉被告福州闽兴工贸有限责任公司负担1637.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　陈文洁

人民陪审员　　张　辉

人民陪审员　　陈翠英

二〇一六年四月二十八日

书　记　员　　林　东

附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示

一、主要法律条文

1、《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

2、《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”

3、《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

4、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

5、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”