福州闽兴工贸有限责任公司、福建金三洋电梯工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽01民终2559号

上诉人（一审原告、反诉被告)福州闽兴工贸有限责任公司，住所地福建省福州市晋安区福马路后屿，组织机构代码15442640-X。

法定代表人卓利营。

委托代理人王莉花、吴杰，福建新世通律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）福建金三洋电梯工程有限公司，住所地福建省福州市台江区白马中路53号实验楼5层铁门内，主要办事机构所在地福建省福州市鼓楼区杨桥东路118号宏扬新城4号楼12层，组织机构代码72647201-5。

法定代表人冼耀民。

委托代理人王枫、徐凌虹（实习），福建创元律师事务所律师。

上诉人福州闽兴工贸有限责任公司（以下简称”闽兴公司”）因与被上诉人福建金三洋电梯工程有限公司（以下简称”金三洋公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

一审原告闽兴公司请求：1、确认闽兴公司、金三洋公司于2011年10月27日签订的采购合同及双方于2012年10月25日签订的协议书均已于2013年5月31日解除；2、金三洋公司返还闽兴公司已支付的定金127500元并支付延期交货违约金647530元[以合同总价款425000元为基数，自采购合同约定履行期届满次日（2012年1月11日）起至协议书约定的交付日（2012年11月15日）止共计309天，按合同约定的每日万分之四的标准计算，违约金为52530元；自协议约定完成调试日的次日（2012年11月16日）起至收到解除通知之日（2013年5月31日）止共计28周，按协议书约定的每周合同总价款的5%计算，违约金为595000元]；3、金三洋公司在支付完毕上述定金和违约金后立即将全部电梯从安装工地拆除并运走；4、金三洋公司赔偿闽兴公司支出的律师费30000元；5、本案诉讼费用由金三洋公司承担。

一审反诉原告金三洋公司请求：1、闽兴公司履行采购合同及协议书约定的合同价款212500元的给付义务；2、闽兴公司支付违约金21250元（按照合同总价款5%计）；3、闽兴公司承担本案全部诉讼费用。

一审判决认定：2011年10月27日，闽兴公司作为采购人、金三洋公司作为中标人，双方签订《福州闽兴工贸有限责任公司杂物电梯采购项目采购合同》，约定：闽兴公司向金三洋公司采购哈尔滨顺达电梯有限公司生产的型号为TWJ5-1的杂物电梯五台，每台单价85000元，合同总价为425000元；合同签订后75天内安装、调试、验收合格交付使用；由金三洋公司负责代办运输，到达福州市晋安区前横路79号，运输费、保险费、手续费由金三洋公司承担（已含在合同总价中）；合同双方签字盖章后且金三洋公司提供相应金额的收款收据，闽兴公司须在7日内将合同总金额的30%（即127500元）作为定金汇入金三洋公司账户，金三洋公司收到定金和确认的图纸后正式安排生产；闽兴公司应于电梯设备货到工地经双方清点无误后7日内将合同总金额的20%（即85000元）汇入金三洋公司账户，金三洋公司同时提供相应金额的收款收据，金三洋公司要求本期付款时应提供下列单证和文件：a.制造厂家出具的货物质量合格证书，b.闽兴公司已收讫货物的验收凭证；电梯设备安装调试完毕，通过质监局特检部门验收后10日内，闽兴公司向金三洋公司支付余下款项，金额为合同总金额的50%（即212500元），金三洋公司收到该款后将电梯设备和电梯使用证交付使用，同时金三洋公司应提供合同总金额5%（即21250元）的质量保证金保函并承担自电梯设备安装验收合格之日起13个月内的免费保养工作，质保期满后10日内退还保函，金三洋公司要求本期付款时应提交下列单证和文件：a.金额为合同货物价格100%的正式发票；b.闽兴公司签发的验收合格文件；c.金额为合同总金额5%的质量保证金保函；闽兴公司责任及承担的费用：1）负责电梯到货时运输车辆进场通道的畅通，并提供足够大的空间用于卸货和临时存放电梯货物……7）负责向当地质监部门申报安装许可证，供方积极协助申请……9）由于该项目安装地点的特殊性，闽兴公司需保证金三洋公司每日的工作时间至少为8小时，且需积极配合安装工作，如未能保障每日的工作时间，金三洋公司可相应就工期进行时间上的合理延续；金三洋公司负责及承担的费用：1）在预计安装时间前，负责派员前往安装现场进行土建勘测，确认工地安装条件，向闽兴公司提供免费咨询服务和提出整改要求，约定具体开工日期……8）负责安装过程质量的自检、安装完毕整机质检，以及配合政府部门完成验收工作……；设备按国家行业标准进行验收，电梯设备应能通过技术质量监督部门的验收；如果金三洋公司未能按合同规定的时间按时足额交货的（不可抗力除外），在书面同意支付延期交货违约金的条件下，闽兴公司有权选择同意延长交货期还是不予延长交货期，同意延长交货期的，延期交货的时间由双方另行确定；闽兴公司有权从未付的合同货款中扣除延期交货违约金，延期交货违约金按迟交货物金额的每日万分之四计算，但延期交货违约金总额不得超过迟交货物部分合同金额的5%；如果金三洋公司未能按合同规定的时间或双方另行确定的延期交货期按时足额交货的（不可抗力除外），每逾期1天，应按迟交货物金额的万分之四向支付逾期交货违约金，闽兴公司有权从未付的合同货款中扣除延期交货违约金；若逾期交货达30天（含30天）以上的，闽兴公司有权单方解除本合同，金三洋公司仍应按上述约定支付延期交货违约金，若因此给闽兴公司造成损失的，还应赔偿所受的损失；如需方不能按期支付本合同第4条第3款规定之款项（212500元），虽然质量保证期已经开始，但供方有权停止交付使用，并免除该期间的一切责任，如需方原因无法及时验收，此款支付时间最迟不超过安装调试完毕后2个月；在电梯款未付清前产权归供方所有。

2011年10月28日，闽兴公司向金三洋公司转账付款127500元，金三洋公司向闽兴公司出具收款收据确认收到30%的合同款。

2011年12月23日，金三洋公司将五台杂物电梯运抵闽兴公司指定交货地点福州市晋安区前横路79号（福州监狱）。

2012年4月12日，金三洋公司向特检院申请上述五台杂物电梯安装的监督检验。《电梯安装监检受理派工申请表》中载明”告知单编号Z1111-30A/30E/72647201-5/2012”、”受理通过日期2012年4月6日”、”拟进场安装日期2012年4月12日”。2012年4月13日，特检院同意受理金三洋公司的申请。

2012年7月17日，特检院对金三洋公司安装的1#（安装地点一大队）、3#（安装地点三大队）、4#（安装地点四大队）、5#（安装地点五大队）杂物电梯进行检验。2012年7月23日，特检院就前述四台电梯分别出具了《杂物电梯验收检验报告》，检验结论均为合格。

2012年7月23日，3#、4#、5#杂物电梯取得了市质监局颁发的特种设备使用登记证和安全检验合格证。2012年7月24日，1#杂物电梯取得了市质监局颁发的特种设备使用登记证和安全检验合格证。

2012年8月10日，金三洋公司向闽兴公司发出一份《商榷函》，主要内容为”1、依照合同付款方式4.2条：甲方应于电梯设备货到工地经双方清点无误后7日内将合同总金额的20%，即：￥8.50万元（大写：人民币捌万伍仟元整）汇入乙方帐户，乙方同时提供相应金额的收款收据。该项目已于2011年底全部货到工地且4台杂物电梯现已验收完毕，但我司至今未收到该笔到货款项。2、在贵司未支付到货款的前提下，我司秉承良好的合同精神，安排人员进场安装，且在克服了安装场地及安装时间的种种局限后，4台电梯完成了拆装工作并通过福建省特种设备检验研究院的验收。3、鉴于贵司一再以各种理由延误付款，导致我司无法按时支付安装人员和厂家的设备费、安装调试费，致此4台电梯无法进行精准调试而影响运行的稳定性。由此请贵司尽快支付合同所约定的到货款项，我司将在收到该到货款项后10日内予以精调（每日需保证连续的安装时间≥8小时）并确保电梯运行稳定交付使用”。

2012年10月25日，闽兴公司、金三洋公司就闽兴公司杂物电梯采购项目重启调试付款工作的相关事宜签订一份《协议书》，约定：金三洋公司重新调试工期为20个工作日，时间自2012年10月26日起至2012年11月15日止，在此期间，闽兴公司确保金三洋公司工作人员在工地现场每日至少8小时的连续工作时间，如有时间不足可以顺延工期；金三洋公司重新调试结束后，负责为闽兴公司培训操作人员并将电梯交付试运行一周，必须同时派员跟踪检测；在试运行一周结束时，如电梯状况一直良好（因闽兴公司操作不当所导致的故障除外），闽兴公司重启付款工作，付款方式如下：已安装的四台电梯均运行正常，自验收合格之日起5个工作日内支付五台电梯的到货款及四台电梯的验收款，总金额为人民币255000元；剩余一台电梯的安装调试工作另行协商，验收款项42500元待安装调试完毕且金三洋公司向闽兴公司提供合同总价款5%的质量保证金保函后5个工作日内给予支付；若闽兴公司未按本协议履行付款义务，应支付延迟付款违约金，违约金计付方法为：每延误一周，违约金为合同总价的5%，不足一周的以一周计算；若金三洋公司延误调试工期，应支付超期违约金，超期违约金计付方法为：每超期一周支付违约金金额为合同总价的5%，不足一周的以一周计算。

上述《协议书》签订后，金三洋公司即开始对四台已安装的杂物电梯进行调试。2012年11月20日，金三洋公司向闽兴公司发函，主要内容为：”该项目4台杂物电梯已重新安排调试完毕，电梯初检已能正常运行，现我方将负责为贵方培训操作人员并交付贵方试运行一周（时间自2012年11月21日起至2012年11月27日止），我方同时派员进行跟踪检测，甲方为我方工作人员提供其能正常工作的便利条件。在试运行一周结束时，如电梯运行状况一直良好（因贵方操作不当所导致的故障除外），贵方请重启付款工作”。2012年11月26日，闽兴公司在该函下方回复”经确认，重新调试工作于2012年11月26日结束,电梯初检能运行。试运行时间自2012年11月27日起至2012年12月3日止。请贵司派员跟踪”。

2012年11月28日、12月5日、12月12日、12月14日，金三洋公司派维保人员对福州监狱三、四、五大队的杂物电梯陆续出现的故障进行了维修，故障处理后双方人员分别在《急修登记表》的”维保员”和”业主签章”栏签字确认。

2012年12月15日晚，福州监狱一大队2号监舍杂物电梯从五楼掉至三楼。次日，闽兴公司停用了四台杂物电梯。2012年12月17日，金三洋公司派维保人员进行了查看。

2013年5月7日，根据闽兴公司的申报，市质监局特种设备安全监察员刘振国等人对福州监狱一大队2号监舍的杂物电梯（即1#杂物电梯）进行安全监督检查。同日，市质监局做出《特种设备安全监察指令书》，其中载明该杂物电梯存在”对重块掉落，井道积水严重等存在事故隐患”的问题，责令闽兴公司于2013年5月22日前采取以下措施予以改正或者消除事故隐患：”1、责令立即停止该台杂物电梯的使用，应当对其进行全面检查，消除事故隐患后，方可重新投入使用；2、一个月内向我局提交书面整改报告”。

2013年5月31日，闽兴公司向金三洋公司发出一份《解除合同通知》，通知被告：”即日起解除‘杂物电梯采购项目合同’（合同编号：2011-JSY080/084）并要求贵司在7个工作日内撤走电梯。同时，我司保留合同违约和损失赔偿的追诉权”。

2013年6月6日，金三洋公司向闽兴公司发出《关于〈解除合同通知〉的反馈意见暨履行义务催告函》，函复称：闽兴公司解除合同于法无据，请立即履行合同约定价款的给付义务并及时提供第五台电梯安装条件，金三洋公司保留对闽兴公司违约责任的求偿权。

2013年7月29日，闽兴公司与福建新世通律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师处理本案纠纷，并支付律师代理费30000元。

2013年8月1日，闽兴公司诉至一审法院。诉讼中，闽兴公司申请对电梯质量及安装等问题进行鉴定，但目前无法对讼争电梯进行鉴定。

另查明：1、涉讼杂物电梯的验收检验报告、安全检验合格证、特种设备使用登记证现在金三洋公司处。2、投标文件中《电梯安装实施方案执行与控制》载明货到工地后，按下列程序工作：……技术监督局验收→维检→业主签署完工证明并付齐款项→设备移交→结束。3、证人张在福在庭审中陈述：2012年12月15日，一大队的电梯晚上十点多从五楼掉下去。第二天，我们就跟金三洋公司汇报，我单位就通知已安装的四台电梯全部停用。4、证人陈某在庭审中陈述：2012年8月9日，……监狱长说电梯安装停掉，不让金三洋公司进场施工了。这个监狱长后来调走了，新的监狱长来后，了解了电梯的状况，叫我打电话给金三洋公司，说这样丢在那里也不是办法，所以后来双方经过协商签了一份补充协议。2012年12月15日，1#电梯深夜发生坠落事故，轿厢和对重块掉落，监狱长赶紧叫我们把所有电梯停掉。2012年12月17日，金三洋公司派人过来看完以后，我们就把四台在调试运行的电梯全部封掉。

一审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……”，因此，投标文件仅属于要约，双方当事人正式签订书面合同时，合同才成立。当事人应按所签订的书面合同的约定履行自己的义务。闽兴公司与金三洋公司签订的采购合同、协议书系双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。根据采购合同约定，闽兴公司应于电梯设备货到工地经双方清点无误后7日内将合同总金额的20%（即85000元）汇入金三洋公司账户；电梯设备安装调试完毕，通过质监局特检部门验收后10日内，闽兴公司向金三洋公司支付余下款项212500元；金三洋公司应于合同签订后75天内将电梯安装、调试、验收合格交付使用。在双方均未依约全面履行各自义务的情形下，闽兴公司、金三洋公司于2012年10月25日签订了《协议书》对调试工期、付款方式、违约责任等合同内容进行了变更。根据《协议书》约定，金三洋公司重新调试的工期为自2012年10月26日起至11月15日止，在此期间，闽兴公司确保金三洋公司工作人员在工地现场每日至少8小时的连续工作时间，如有时间不足工期可以顺延。因此，金三洋公司于2012年11月26日将讼争的1#、3#、4#、5#杂物电梯重新调试完毕，不构成违约，故闽兴公司关于确认采购合同及协议书于2013年5月31日解除并要求返还定金、支付延期交货违约金的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。

根据2012年11月26日闽兴公司的回复内容，可以认定闽兴公司确认金三洋公司重新调试后电梯初检能运行，试运行时间自2012年11月27日起至2012年12月3日止。从本案现有证据来看，在该试运行期间内，仅2012年11月28日三大队、五大队的杂物电梯存在故障维修且已经金三洋公司维保人员处理完毕。根据《协议书》约定，在试运行一周结束时，如电梯状况一直良好（因闽兴公司操作不当所导致的故障除外），闽兴公司重启付款工作。在目前无法界定电梯故障系属质量问题或是因维护使用不当所致的情况下，根据谁主张谁举证的原则，应由闽兴公司承担由此产生的不利后果。闽兴公司未依约履行付款义务，构成违约。由于《协议书》约定”每延误一周，违约金为合同总价的5%，不足一周的以一周计算”的违约金过高，金三洋公司自愿按合同总价款的5%主张迟延付款违约金21250元，于法无悖，一审法院予以支持。

诉讼中，金三洋公司于2015年8月6日表示同意解除讼争采购合同及协议书，故双方当事人就合同的解除达成了合意，讼争采购合同及协议书予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。就本案而言，尚未安装的一台杂物电梯，不再安装，闽兴公司将该台杂物电梯返还金三洋公司，由金三洋公司将该台杂物电梯运走。已安装的四台杂物电梯，其中1#杂物电梯由于”对重块掉落，井道积水严重等存在事故隐患”的问题，被市质监局责令停止使用，故金三洋公司请求闽兴公司支付该台杂物电梯的货款，不予支持。金三洋公司负责将该台杂物电梯拆除运走。3#、4#、5#杂物电梯因闽兴公司自行停用且现有证据不足以证明存在质量问题，故金三洋公司请求闽兴公司支付该三台杂物电梯的货款，一审法院予以支持。据此，闽兴公司还应支付的货款为127500元（85000元/台×3台-已付款127500元）。同时，金三洋公司亦应将该三台杂物电梯的验收检验报告、安全检验合格证、特种设备使用登记证交付闽兴公司。

因律师代理费不属于诉讼必然产生的费用，且双方当事人未对律师代理费的承担做出约定，故闽兴公司关于金三洋公司赔偿其律师费的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、闽兴公司应于本判决生效之日起十日内将尚未安装的一台杂物电梯返还金三洋公司，由金三洋公司运走；二、闽兴公司应于本判决生效之日起十日内将福州监狱一大队2号监舍的一台杂物电梯（即1#杂物电梯）返还金三洋公司，由金三洋公司拆除运走；三、闽兴公司应于本判决生效之日起十日内向金三洋公司支付货款127500元；四、闽兴公司应于本判决生效之日起十日内向金三洋公司支付违约金21250元；五、驳回闽兴公司的其他诉讼请求；六、驳回金三洋公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费5925元，由闽兴公司负担；反诉案件受理费2722元，由金三洋公司负担1084.50元，由闽兴公司负担1637.50元。

上诉人闽兴公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审对讼争电梯试运行期限认定错误。虽然根据被上诉人一审提交的《2012年11月26日被上诉人致上诉人函（回执）》显示试运行期限为2012年11月27日起至2012年12月3日止，但事实上由于电梯在2012年11月27日开始试运行时电梯故障不断发生，被上诉人在之后不断地在维修电梯，双方在实际履行过程中已经变更了原来的约定，试运行期限持续至2012年12月17日因各部电梯故障不断、维修不断，其中一部电梯在试运行时发生坠落导致全部电梯停止试运行时止。因此，电梯实际试运行的期限绝非止于2012年12月3日。2、一审判决遗漏认定讼争1#、3#、4#、5#电梯在试运行过程中（2012年11月27日至2012年12月17日）接连发生故障。二、一审判决适用法律错误。1、一审认为”被上诉人于2012年11月26日将电梯调试完毕，不构成违约”系错误的。根据讼争协议约定，被上诉人应当于2012年11月15日完成调试工作，而实际上被上诉人完成调试工作的时间2012年11月26日，已经逾期。讼争协议虽约定上诉人保证被上诉人每日8小时的工作时间才可延期，但被上诉人无任何证据证明上诉人未保证其每日8小时的工作时间，事实上已保证。被上诉人逾期完成调试无任何依据，已构成违约，应承担违约责任。2、一审认为，在无法界定电梯故障系质量问题还是维护使用不当所致的情况下，应当由上诉人承担举证不利的法律后果，显然是错误的。上诉人并不具备电梯安装维护的专业知识，合同的目的是使上诉人能够得到5部可以使用的电梯，上诉人是操作者的角色，事实上简单的操作并不可能导致讼争电梯出现”平层不到位”、”开门故障”、”平层感应器脱落”、”安全回路断开”等电梯内部如此专业的问题。导致电梯发生故障的原因只能是由于电梯质量问题、安装问题、试运行维护问题，而不论上述哪个原因都是被上诉人的责任。且被上诉人一审主张电梯发生故障的原因是上诉人操作不当导致，但其并未提供任何证据证明，举证责任应为被上诉人的义务。同时，电梯发生故障的时间是在试运行期间，根据约定，被上诉人负责为上诉人的操作员进行培训，及在试运行阶段被上诉人必须派员跟踪检测，但被上诉人既未对上诉人的操作员进行培训，也未跟踪检测，故即使是操作原因导致故障，也是被上诉人培训、检测不到位所致。因此，电梯发生故障的原因应由被上诉人承担举证责任，举证不利的后果应由其承担。3、一审认为上诉人未依约履行付款义务构成违约系错误的。讼争协议已变更了付款时间及在付款前增加了试运行条款，结合讼争采购合同约定的付款条件，因被上诉人的过错付款条件并未成就。4、一审认为被上诉人逾期交付电梯的行为并不构成违约是错误的。讼争电梯在试运行验收过程中由于被上诉人的原因导致故障不断，无法合格通过试运行验收，电梯付款及交付条件不能成就，电梯至合同解除之日都未交付给上诉人，根据约定被上诉人已构成逾期交付的违约，上诉人有权单方解除合同，并要求被上诉人承担违约责任、赔偿损失。

上诉人闽兴公司请求：1、撤销一审判决第三、四、五项；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人金三洋公司辩称：一、答辩人提交的《2012年11月26日金三洋公司致闽兴公司函（回执）》显示试运行期限为2012年11月27日起至2012年12月3日，不存在延期；二、上诉人违约在先，不具备提出解除合同的资格。答辩人提供的电梯设备已于2011年12月底运抵安装现场，根据约定，7日内上诉人应支付到货价款85000元，却未付，故答辩人有权依法行使先履行抗辩权。三、答辩人不存在违约行为。四台已安装电梯由约定的检验部门验收合格交付使用，双方签订的协议书内容可证明。因此，答辩人已履行了四部电梯的安装义务。上诉人主张2号监舍发生安全事故，与电梯质量之间无直接因果关系。四、答辩人不存在违约行为，无需承担违约责任。五、讼争合同已部分履行，已安装四部，另一部不具备安装条件。

上诉人金三洋公司上诉称：一审以”1#杂物电梯由于‘对重块掉落，井道积水严重等存在事故隐患’被市质监局责令停止使用”为由不支持上诉人请求被上诉人支付该部电梯的相应对价存在错误。上诉人对1#电梯发生事故并无过错，被上诉人应承担解除该部电梯的安装合同给上诉人造成的损失，包括电梯的价款及安装调试费用。上诉人为被上诉人安装的四部电梯已获得福建省特种设备检验研究院验收合格，并颁发合格证书，因此四部电梯是以符合合同要求的条件交付被上诉人使用的。然而，被上诉人称1#杂物电梯于2012年12月15日发生了对重块全部掉落、轿厢从5楼滑至3楼的质量事故，并于2013年5月7日，由福州市质量监督局出具《特种设备安全监查指令书》，责令停止使用。但上述情况并不能说明上诉人存在违约，应对该电梯事故承担责任，理由如下：1、被上诉人所称的事故发生时间与质监部门出具的指令书的时间相距近六个月，在此期间被上诉人从未向上诉人提出对涉事电梯质量的质疑，这与被上诉人在原审诉讼中提供的多次上诉人维保人员进场维修的证据完全不同，对于这一严重安全事故，被上诉人除了质监局的指令书外，未提供任何证据证明其在第一时间向上诉人或者质量监督管理部门提出对电梯质量的质疑，于情于理都不合理，因此，该安全事故究竟是哪一方的原因造成的，根本无法判断，更不应直接归责于上诉人。2、福州市质监局提供的质监报告中仅是对事发半年后现场的客观反映，电梯对重块脱落、井道积水严重，存在事故隐患的描述，不仅不能说明事故责任归属，反而证明被上诉人并未提供符合要求的电梯安装条件（井道积水严重属于被上诉人未提供符合要求的电梯安装条件）。多家质检机构在诉讼期间均拒绝对事故责任进行鉴定也说明，被上诉人在长达半年之后的时间才要求进行事故责任鉴定根本无法客观还原事故发生当时的情况，因此过错在于被上诉人而非上诉人。

上诉人金三洋公司请求：1、撤销一审判决第三、六项；2、改判支持上诉人的一审反诉请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人闽兴公司辩称：第一、未交付使用前发生的所有故障都是金三洋的责任；第二、本案电梯没有交付；第三，金三洋不履行法定职责，井道有积水发生事故已有半年，电梯被封停，故责任应在金三洋公司。

本案一审证据材料已随卷移送本院。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实。

本院认为：闽兴公司与金三洋公司签订的《采购合同》、《协议书》，系当事双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方在未按《采购合同》依约全面履行各自义务的情形下签订了《协议书》，对调试工期、付款方式、违约责任等合同内容进行了变更。根据在案的2012年11月20日金三洋公司向闽兴公司发函所述的”该项目4台杂物电梯已重新安排调试完毕，电梯初检已能正常运行，现我方将负责为贵方培训操作人员并交付贵方试运行一周（时间自2012年11月21日起至2012年11月27日止），我方同时派员进行跟踪检测，甲方为我方工作人员提供其能正常工作的便利条件。在试运行一周结束时，如电梯运行状况一直良好（因贵方操作不当所导致的故障除外），贵方请重启付款工作”和闽兴公司2012年11月26日在该函下方回复的”经确认，重新调试工作于2012年11月26日结束,电梯初检能运行。试运行时间自2012年11月27日起至2012年12月3日止。请贵司派员跟踪。”之内容，可确认闽兴公司对金三洋公司于2012年11月26日将讼争的1#、3#、4#、5#杂物电梯重新调试结束无异议，并同意再次将试运行时间由《协议书》约定的自2012年11月21日起至2012年11月27日止变更为自2012年11月27日起至2012年12月3日止。在此期间，在案证据仅证明2012年11月28日三大队、五大队的杂物电梯存在故障，经维修运行正常。而对于前述故障，在无法界定系属质量问题或是因维护使用不当所致的情形下，根据谁主张谁举证的原则，闽兴公司应承担由此产生的不利后果。因此，根据《协议书》约定，在试运行一周结束时，如电梯状况一直良好（因闽兴公司操作不当所导致的故障除外），闽兴公司重启付款工作。闽兴公司未依约履行付款义务，构成违约。

在本案诉讼中，当事双方已就合同的解除达成了合意，故讼争《采购合同》及《协议书》予以解除。同时，一审根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，作出尚未安装的一台杂物电梯，不再安装，闽兴公司应将该台杂物电梯返还金三洋公司，由金三洋公司将该台杂物电梯运走。已安装的四台杂物电梯，因其中1#杂物电梯由于”对重块掉落，井道积水严重等存在事故隐患”的问题，已被市质监局责令停止使用，金三洋公司也应负责将该台杂物电梯拆除运走。已安装且运行正常的讼争3#、4#、5#杂物电梯因闽兴公司自行停用，在案证据又无法证明存在有质量问题，闽兴公司支付该三台杂物电梯的货款予以支持的认定正确。

综上，上诉人闽兴公司、金三洋公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费14572元，由上诉人闽兴公司负担11850元，由上诉人金三洋公司负担2722元。一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　辉

审　判　员　　田始凤

代理审判员　　段若诗

二〇一六年九月二十四日

书　记　员　　江焰星

（2016）闽01民终2559号共20页