***、任大术等与新疆路桥建设集团有限公司、新疆凯达建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新30民终44号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月12日出生，汉族，住河南省通许县。

上诉人（原审原告）：任大术，男，1967年1月4日出生，汉族，住重庆市开县。

上诉人（原审原告）：周蜀渝，男，1972年5月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。

共同委托诉讼代理人：张玲，新疆叶尔羌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆路桥建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路250号第十层、十一层。

法定代表人：王宏江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙小明，湖南超前律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆凯达建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市解放南路370号。

法定代表人：刘明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘柯，新疆正嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阿图什市交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市帕米尔路西路109号。

法定代表人：周明来，该局局长。

委托诉讼代理人：阿西木江乎达白尔地，男，该局科员。

被上诉人（原审被告）：新疆交通建设集团股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区乌昌路辅路840号。

法定代表人：沈金生，该公司董事长。

上诉人***、任大术、周蜀渝因与被上诉人新疆凯达建设工程有限公司（以下简称凯达公司）、新疆路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）、阿图什市交通运输局（以下简称交通局）、新疆交通建设集团股份有限公司（以下简称交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2019）新3001民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月17日开庭进行了审理。上诉人***、任大术、周蜀渝及其共同委托诉讼代理人张玲，被上诉人凯达公司的委托诉讼代理人刘柯，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人龙小明，被上诉人交通局的委托诉讼代理人阿西木江乎达白尔地，证人陈某某到庭参加诉讼，被上诉人交建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、任大术、周蜀渝上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持我们的一审诉讼请求；事实和理由：1．一审法院认定我们不是实际施工人，认定事实错误；2．一审法院认为结算单不是工程款的最终结算，认定事实错误；3．一审法院认定凯达公司、路桥公司、交通局不承担责任错误，涉案工程由凯达公司分包给我们施工，我们对工程进行了实际施工，并且由路桥公司、凯达公司与我们进行了三方结算，凯达公司作为签订方，应当依据协议及结算单承担给付未付工程款责任。根据相关法律规定，路桥公司作为工程违法分包人应当承担工程款支付责任。关于交通局是否欠付工程款，首先，一审中路桥公司已经明确交通局未全额支付工程款，其次，交通局是否欠付工程款，这个举证责任应由交通局承担，不是我们承担，举证责任分配错误。

凯达公司辩称，1．本案不存在***、任大术、周蜀渝是实际施工人的问题，原审事实认定清楚，应当予以维持。理由：（1）路桥公司从交通局中标后，将人工劳务分包给我公司，我公司只做劳务，不可能将涉案工程转包给***、任大术、周蜀渝。（2）若***、任大术、周蜀渝是实际施工人，最起码应当有例如“人工、器械、租赁、材料”等具体施工资料或垫资，而***、任大术、周蜀渝却没有提供相关证据，连最基本的人工工资要么是***代发，要么是公司直接发放的。（3）***、任大术、周蜀渝以实际施工人身份主张的“工程款”并非是单一债权，而是包括人工费、机械租赁费等在内的聚合债权，但是三上诉人无法举证证实涉案款项享有排他性的权利。（4）***、任大术、周蜀渝出具的《工程施工内部协议》，并非上诉人所称工程转包协议，该协议只作内部管理使用，其他用途无效。（5）我公司在劳务施工过程中，施工主材是路桥公司提供，或我公司从路桥公司领取，或我公司安排车辆送至施工现场。部分辅材通过我公司支付或我公司通过***代付，而***本人并未支付过任何材料款。（6）我公司承包路桥公司涉案工程部分劳务，给路桥公司开具劳务增值税专用发票，路桥公司向我公司支付369万元也是劳务费用，我公司从未收取路桥公司支付的工程款。2．关于***、任大术、周蜀渝提出的“结算单”问题。我公司不认可***、任大术、周蜀渝所称的工程结算，因该工程仅涉及到劳务，不存在所谓结算问题，且该结算单数据是明显错误的，不得作为认定事实的依据。3．根据“谁主张、谁举证”的原则，***、任大术、周蜀渝应当对其诉讼请求，承担举证不能的法律后果。综上所述，请二审依法查明案件事实，驳回上诉，维持原判。

路桥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。

交通局辩称，我们按照合同履行了付款义务。

交建公司经传票传唤没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。

***、任大术、周蜀渝向一审法院起诉请求：1．判令凯达公司、路桥公司、交建公司向***、任大术、周蜀渝支付工程款1190134.80元；2．判令凯达公司、路桥公司、交建公司向***、任大术、周蜀渝支付工程款利息24067元；3．判令交通局在欠付工程款范围内承担支付工程款责任。

一审法院认定事实：2017年7月7日，凯达公司与***签订《工程施工内部协议》，协议甲方为凯达公司，乙方为***，该协议凯达公司盖章，刘明在甲方代表处签字。***、任大术、周蜀渝在乙方代表处签字并捺印。该协议约定：“***2017年为阿图什市格达良乡库也克村公路改建工程建设工程项目负责人。本工程的承包工作内容，为公司与格达良乡库也克村公路改建建设工程项目管理施工，施工合同中的所有工作内容，依照“施工合同”及补充协议的规定等，甲方所承担的一切责任，由乙方承担。协议第七条约定，本协议只作内部管理使用，不作他用，一式二份，自双方签字盖章之日起生效，本工程完工时间为2017年10月16日。***于2017年12月18日、2018年8月13日、2018年9月7日出具收条，内容为“今收到凯达公司支付劳务工资，由***代发农民工资，并向凯达公司提供发放农民工工资表，如***未向农民工发放工资对公司造成的一切经济损失与责任由***全部承担”。***于2018年1月8日出具收条，内容为“今收到刘明（库也克村）机械运输费人民币120000元整，由***代发”。2018年1月29日，劳务承包人钟瑞清出具收条，内容为“今收到格达良一标库也可村公路桥涵施工队工资300000元，***在证明人处签字”。2018年1月29日，承诺人钟瑞清出具一份承诺书，内容为“本人钟瑞清是格达良一标库克可村桥涵承包人，本次格达良一标项目部支付农民工工资300000元，至此本工程队所有农民工工资已全部结清。以后与本项目有关的劳务纠纷，与格达良一切项目部无任何关系，如发生农民工工资有关的任何纠纷，我愿意承担一切经济损失及法律责任”。2018年11月12日，***出具一份收条，内容为“今收到凯达公司农民工工资100000元”。2018年11月26日，***出具一份收条内容为“今收到凯达公司农民工工资100000元”。2017年8月23日，路桥公司与凯达公司签订《阿图什市2017年农村公路项目劳务分包合同》，合同约定工程名称为格达良一标（莎拉塔拉村、库也克村）、X380线至乌窝勒克村通村油路项目，工程地点为阿图什市，分包范围为路基、路面、桥涵劳务分包，提供分包劳务内容为路基、路面、桥涵工程所需劳务。分包工作期限为2017年6月1日至2017年12月20日。劳务分包价款为5120674.92元。2017年12月1日，交通局与路桥公司签订《阿图什市格达良乡村级道路项目施工合同》，合同约定：“鉴于克州交通运输局已与新疆路桥建设集团有限公司（牵头方）签署了《克州2017年农村公路“建养一体化”总体服务协议（第三项目包）》（以下简称“总体服务协议”），为实施总体服务协议中阿图什市项目，甲乙双方依据总体服务协议签订本合同”。项目概况为：“阿图什市格达良乡村级道路项目建设里程64公里，为四级公路，项目建设工期12个月”。根据项目包内各公路工程施工图预算，项目建筑安装工程费总额为69125773元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1．***、任大术、周蜀渝之是否存在合伙关系，任大术和周蜀渝是否涉嫌刑事犯罪；2．凯达公司及路桥公司、交通局是否应向***、任大术、周蜀渝支付工程款1190134.80元及利息24067元；3．交建公司是否应承担责任；交通局在欠付工程款范围内是否应承担支付责任。（一）关于***、任大术、周蜀渝之间是否存在合伙关系，任大术和周蜀渝是否涉嫌刑事犯罪问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。凯达公司与***签订的《工程施工内部协议》中甲方为凯达公司，乙方为***。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。虽然该协议最后乙方代表签字处有***、任大术、周蜀渝三人的签字，但并无证据证明三人之间具有合伙关系。***、任大术、周蜀渝作为原告提起诉讼均符合上述条件，是本案适格原告，故本院对凯达公司辩称***、任大术、周蜀渝须系合伙关系，才能在此诉讼中作为共同诉讼人提起诉讼，及任大术、周蜀渝涉嫌刑事犯罪的辩称不予采信。（二）关于凯达公司及路桥公司、交通局是否应向***、任大术、周蜀渝支付工程款1190134.80元及利息24067元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。***、任大术、周蜀渝提供的证据不能证实三人即为实际施工人。故对***、任大术、周蜀渝诉请凯达公司、路桥公司、交建公司向三人支付工程款1190134.80元及支付工程款利息24067元的诉讼请求，不予支持。（三）关于交建公司是否应承担责任的问题以及交通局是否应在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***、任大术、周蜀渝并未提供证据证明交建公司与本案的关联性，故交建公司不应承担责任。对***、任大术、周蜀渝诉请交通局在欠付工程款范围内承担支付工程款责任的诉讼请求，因***、任大术、周蜀渝举证不能，不予支持。综上所述，因***、任大术、周蜀渝提供的证据不足以证明其主张，由***、任大术、周蜀渝自行承担不利后果。一审法院判决：驳回***、任大术、周蜀渝的全部诉讼请求。

本院二审期间，被上诉人凯达公司、路桥公司、交通局，没有提交新证据，并对上诉人***、任大术、周蜀渝向一审法院提交的证据和各自向一审法院提交的证据的证明的问题质证意见和辩解理由保持不变。***、任大术、周蜀渝围绕二审争议的事实提交如下在一审不曾出具的证据，并申请法庭传唤证人陈某某到庭作证：

证据一：施工过程中各种车辆、机械（铲车、挖掘机、压路机、装载机、水车等）在阿图什市中圆燃料销售有限公司（地址位于阿图什市格达良乡政府以南300米）开具的63张、金额为60748元的收据（时间区间2017年7月22日至2017年11月23日，其中加汽油的收据13张，车号分别是×××、×××、×××、×××），用以证实***、任大术、周蜀渝为实际施工人。

凯达公司质证意见，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该组证据系收据而非正规发票，且不能证实该燃油用于涉案工程。路桥公司质证意见是，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，理由是：收据里面加两种油，柴油和汽油，汽油加油的车牌为私家车，***、任大术、周蜀渝需要继续举证证明和本案有实际关联性的租赁大型机械的主油是出租人承担的。交通局对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可。

证据二：购买戈壁料部分出货单1400张（时间区间是2017年9月19日至2017年10月26日），转账凭证3张，用以证明涉案工程材料戈壁料是由***、任大术、周蜀渝购买的。

凯达公司质证意见是：对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，提供的证据是收据不是正规发票，无法证实收据中所载的戈壁料用于涉案工程。路桥公司和交通局同意凯达公司质证意见。

证据三：***儿子张志恒手机银行转给亚森·麦麦提4张8份（笔）计40万元（其时间区间2017年8月28日至2017年10月9日），用以证明机械费40万元由其儿子张志恒手机转账支付的。进一步说明称：收款人亚森·麦麦提是涉案工程运输队的负责人。这之前凯达公司没有给***支付过任何一笔钱。关于一审提交的打给亚森·麦麦提的费用，产生的运输费是60万元，前提是40万元是我方垫付的，后面是11万元。后面没有办法支付了，所以后面的这11万元是由凯达公司直接支付给亚森·麦麦提的。

凯达公司质证意见，对该组证据的三性不认可。理由是：***作为申请人请求我公司支付亚森买买提的机械费，是向我公司请示过的。在一审我方出具证据有体现。这就证明上诉人是我公司现场管理人员，之后我公司支付的机械费。有一部分给***代发的，不存在垫付情况。路桥公司质证意见是：对与案件关联性不予认可。只有收款人信息，无法确认与上诉人关系。上诉人需举证证实这笔钱是从自己卡上支付的。上诉人今天老说“垫付”，上诉人如果是实际施工人就应该是直接支付，而不是垫付。交通局没有质证意见。

在上述证据质证后，周蜀渝、***、任大术分别补充陈述到：签订合同是（凯达公司）刘明给我们挖的坑。目的就是为了不让人怀疑转包，其实不是三个班组，是一个系统并不是三个班组。

证人陈某某作证情况：***找我去的，在格达良管理机械，买菜买油，料场拉来的戈壁料我负责开票。油料在格达良的油站，路缘石是***在喀什联系的，戈壁土也是他联系的。***给我发工资，2017年7月12日至2017年11月27日，在我的本子里都有记载。支出全是***给的，总计229000元。

凯达公司质证意见，对证人证言的真实性、关联性不认可，与庭审查明的事实相矛盾。1．证人称每月给工资5000元，而证据显示每月给3500元；2．买菜买油均是证人采购，但是证据中没有他的签字，不能证实该戈壁料用于涉案工程；3．证人与***、任大术、周蜀渝有利害关系。路桥质证意见是：对证人证言的真实性不认可，理由是涉案工程2017年10月6日完工，可证人“看到了”2019年票据，时间显然不对。交通局没有质证意见。

对***、任大术、周蜀渝提交上述三组证据并结合证人陈某某证词以及各方在一审提交证据，本院对以上证据的真实性、合法性、关联性予以确认。理由如下：1．***、任大术、周蜀渝三人非凯达公司内部员工，凯达公司一再坚称***为公司内部员工，但是却不能提供是公司内部员工的反驳证据；2．凯达公司在原审答辩称任大术在凯达公司阿图什市X-380项目开搅拌机，周蜀渝自始至终均未参与工程管理，这种辩解印证了2017年7月7日凯达公司与***、任大术、周蜀渝三人签订的《工程施工内部协议》中的所谓“内部”而非内部；3.2017年7月7日《工程施工内部协议》附件一《库也克村通公路劳务单项分包报价单》、附件二《单价补充协议》与2018年7月14日《阿图什市格达良乡库也克村农村公路建设项目结算单》1路基路面、2路面沥青砼改作沙砾垫层、3涵洞为涵管、4路标识标牌没做、4现场管理和后勤没有结算明细等劳务作业内容是吻合的。关于所争议的是路面部分结算款项计1300109.80元的问题。该项内之沙砾垫层和沙砾基层两项计劳务费只有713818.00元，相差586291.80元，尽管***与刘荆泉2019年7月1日通话录音所述差58万元电话录音原始载体不能提供，且经本院核实系向刘荆源核实称在自己不知情的情况下被偷录。结合双方协议附件一第一项相关路缘石内容4、5、6、7项项内报价为728070元，结算虽然未列，但不能否定***关于这586291.80元的合理解释。凯达公司辩称该结算单是一份“作废”的结算单，却没有提出任何关于“作废”的事实和理由，也并未否认它的真实性；4．***、任大术、周蜀渝三人与凯达公司签订合同后，虽然任大术、周蜀渝没有出现在实际施工现场参与管理，但是***始终在负责该合同的履行直至完工结算；5．***、任大术、周蜀渝三人提交了各种车辆、机械（铲车、挖掘机、压路机、装载机、水车等）在阿图什市中圆燃料销售有限公司加油的63张加油票，票面金额合计60748元。该加油站所在地址位于阿图什市格达良乡政府以南300米，而该案所诉工程地点亦在阿图什市格达良乡，***、任大术、周蜀渝三人非格达良乡常住人员。如果如凯达公司所言，该加油票据与涉案工程无关，2017年7月22日至2017年11月23日长达四个月时间，在该加油站频繁给工程机械加油和个别喀什牌照的私家车加油的行为不符合常理。况且处在双方合同签订的履行至结算区间之内。***收到凯达公司的款项里既有农民工资、有施工费用、也有机械运输费等。6．***、任大术、周蜀渝三人尽管不能提供出购买戈壁料发票，但是却提供了购买戈壁料部分出货单1400张，以及***儿子张志恒手机银行转给涉案工程运输队负责人亚森·麦麦提4张8份（笔）计40万元，凯达公司认可该笔款是“请求过公司支付”，确对上述证据的“三性”一概不予认可，而上述证据不是掌握在自己手里而是掌握在***、任大术、周蜀渝三人手里，凯达公司没有反驳证据足以推翻或否定上述证据的真实性、合法性和关联性，没有反驳证据和理由证实涉案合同用料是由凯达公司自己经手购买并由凯达公司付清了这些筑路材料款。以上证据结合双方合同、结算单等证据分析，***、任大术、周蜀渝三人非凯达公司“内部”员工，是阿图什市库也克村通公路以“劳务单项报价单内”为内容的合同实际履行人、实际施工人。

结合上诉人提供的三组证据和证人陈某某证言，本院对***、任大术、周蜀渝在一审提供的七组证据，认定如下：

证据一之协议内容与附件相互衔接，彼此关联；

证据二结算分项除甩项外与证据一附表彼此对应，一审庭审调查路桥公司认可刘荆泉是路桥公司员工，且经本院核实刘荆源至今仍是路桥公司员工，涉案工程施工时在项目部，路桥公司所称没在工地干，没有依据。不存在一审在该证据认定上“身份不明，不知道是哪个单位”之说；

证据三的13张收条面额合计450.4万元，是用以证实“凯达公司”已经支付了450.4万元，凯达公司质证时之仅认可其中七笔给内容单纯为“农民工发工资”或“劳务费”内容的部分证据，而不认可已付含有“工程款”“机械运输费”、“运送戈壁料费”、“施工费”等类似字面表述的证据的真实性。本院认为既然同属复印件，证实的问题同属处于原告地位的***、任大术、周蜀渝三人，凯达公司涉案工程已经支付劳务费450.4万元，***所打收条的原件自然是打给凯达公司的，而凯达公司在一审向法庭出具的证据六11份***出具收条的原件、证据七的钟瑞清承诺书均与***出具的复印件一致，且均有***签字，只是用以证明的事实问题的用途不同，***所打收据掌握在凯达公司方，既然不认可***提供的复印件，凯达公司应当拿出来***打给公司原件即可比对出真伪或***陈述事实是否属实，否认这些复印件证实的这笔款用途有出具反驳证据，凯达公司自圆其说。

证据四，***与刘荆泉在2019年7月1日通话录音；用以证明在2018年7月14日结算单漏记一项路缘石，金额是580000元，这份录音形成于本案指令审理前该诉讼［即（2019）新3001民初565号案］受理后开庭前，经核实系***与刘荆泉通话被***偷录。但是证据二结算单不存在路缘石漏算问题，结算单虽然没有列路缘石项目名称，结合证据一附件，路缘石是涉案项目未被取消项目，在结算数额里已经包括路缘石数额，即该路面部分结算款项计1300109.80元，而该项内路缘石项目分预制砼、现浇砼、安装、水泥砂浆找平等四个劳务单项的内容，这四项合计劳务报价为728070元，而结算单之列沙砾垫层和沙砾基层两项计劳务费为1300109.80元相差586291.80元，这部分劳务单项分包报价基本吻合，尽管***与刘荆泉2019年7月1日通话录音所述差58万元电话录音原始载体不能提供，结合双方协议附件一第一项之相关路缘石相关内容之4、5、6、7内容报价合计为728070元，结算列表虽然未列进去，但是不能否定***关于多出来的这586291.80元就是路缘石施工价款的合理解释。

证据五、证据六并结合证据一、二、三以及二证据一、二、三、审证人陈某某证言的相互关联性、真实性、合法性，足以证实***、任大术、周蜀渝用以证实的事实。一审法院只考虑到单一证据的关联性而忽视了证据之间的关联性致使认定证据中与案件争议的事实脱节，应当予以纠正。***、任大术、周蜀渝在一审提供的证据七凯达公司工商登记信息用以证实凯达公司当时没有劳务分包资质问题（2017年10月10日新增建筑劳务分包），一审认定了证据的真实性，却认为与本案无关而不予采信，二审认为该证据来源于国家企业信用信息公示系统，证据来源合法、具有真实性，能够证明用以证实的问题，因该证据涉及到合同主体资质问题，与本案认定双方签订合同时的法律关系具有关联性。

结合***、任大术、周蜀渝提供的上述证据，对凯达公司在一审提交的反驳证据认定如下：

对证据一、二认定理由同一审法院，本院予以确认。

证据三，尽管是复印件，因合同签约方式凯达公司和路桥公司之间，凯达公司和路桥公司对该证据的真实性皆认可，可以证实双方系合同内容约定的事实，但是该证据却没有提供合同第三十一条第四款所载明的附件。附件一之1《劳务清单》所载明的劳务项目具体内容，系一份不完整的证据。

证据四，因涉案工程在结算不含路面沥青砼、沥青防腐层，对***介绍沥青项目（叫停）砍掉了，这部分劳务项没做，改为砂石路面，凯达公司、路桥公司亦不否认这一事实，而该组证据中的沥青款与本案不具有相互关联的客观条件。

证据五，增值税发票是凯达公司在税务机关开具向路桥公司提供、路桥公司向凯达公司支付合同约定的价款，因对该组证据发生于凯达公司与路桥公司之间，路桥公司对证据的真实性认可，本院予以确认。虽然票面反应的是劳务费，但是因凯达公司和路桥公司均没有提供双方劳务分包合同的附件一之1《劳务清单》所载明的劳务项目清单、报价单、计价单，是不能证明税票所列“工程劳务施工费”就是单纯的人工工资，23张增值税发票涉及“工程劳务施工费”票面价税合计6458106.92元，税额合计188100.13元，税率均为3%。一审质证时***提出其中有两张明确备注为其他项目，经本院核对价税合计为100万元，税款均为29126.21元，编号分别是00011282、00011283，备注为“阿图什市格达良莎拉塔拉村公路改建工程、阿图什市2017年x380-乌窝勒克村农村公路”。两税票价税相加为200万元，税款相加58252.42元。排除这两张税票后价税额合计为4458106.92元，税款合计为129847.71元。针对这组证据凯达公司、路桥公司认可其真实性，因税票中仅有上述两张备注为针对莎拉塔拉村公路改建工程的，剩余21张都没有加备注，不能判断出无备注的税票为哪个工程所缴纳税费。因为***、任大术、周蜀渝没有提供交税证据，可以据此确认包括涉案工程在内由凯达公司分包的工程，其工程劳务施工费增值税税费是由凯达公司缴付的。此类价税的税率为3%，与结算单注明的当年税率是一致的。据此核算，在凯达公司已经付清该项工程劳务施工费450.4万元，需要缴纳增值税135120元。路桥公司向凯达公司付款回单5张3696106元，路桥公司认可。

证据六，这组证据系11份经***签收的原件，与***提供的证据三之中的7份复印件一致。经比对，凯达公司未向法庭出具***打下的涉及2018年1月某日机械运输费及民工工资收条35万元、2017年12月16日公路47.4080万元工程款收条、2018年1月8日12万元机械运输费收条、2018年1月28日30万元公路机械运输费收条、2019年1月29日桥涵队和汽车运输队戈壁料等440920元收条、2019年5月17日收到刘明付桥涵施工队223000元桥涵施工费用等类似非单纯劳务报酬的收据原件。如凯达公司否认***提供的这类证据复印件的真实性，则无法对应凯达公司认可涉案工程已经实际支付“劳务费”4504000元的出处，这违背常理且自相矛盾。在本案二审终结后（本判决送达时）再提供的涉及该工程项目数额的证据将不被视为新发现的证据。

证据七，《承诺书》、收条，凯达公司用以证明工程是周瑞卿协助完成的，因下方皆有***签字，***认可其真实性，一审亦对证据真实性确认。本院结合***提交证据一、二、三和凯达公司提交证据六，在凯达公司不能出具反驳证据证实***只是凯达公司所谓“内部”项目管理人员的情况下，***、任大术、周蜀渝则为2017年7月7日《工程施工内部协议》并以附件一确定劳务单项分包报价单为“劳务”内容劳务分包实际履行人。

一审法院法庭调查时，路桥公司已经向凯达公司支付劳务费3696107元，涉案项目实际劳务费支出4504000元。

路桥公司在一审提交证据一、二的真实性一审法院已经确认，这两组证据涉及凯达公司、交通局的法律关系问题，其合法性以及与本案涉案工程的关联性贯穿本案争议的焦点。

对当事人二审争议的以下4个方面的焦点问题，本院认定如下：

（一）关于发包、承包、转包的法律关系问题。涉案工程项目是交通局经招标的建设工程，法律程序上交通局应当是招标单位，合同中的发包人，路桥公司是中标单位，合同中的承包人；路桥公司再往下一层次分包或者转包。而根据路桥公司、凯达公司、***、任大术、周蜀渝提交的证据证实：交通局于2017年12月1日将格达良乡64公里工程以69125773.00元发包给路桥公司；路桥公司于2017年8月23日以5120674.92元以“劳务分包”形式分包给凯达公司；凯达公司于2017年7月7日以《工程施工内部协议》将格达良库也克村11.655公里段以劳务单项分包价为780万元承包给了以***为项目负责人的方式分包给了***、任大术、周蜀渝，庭审中没有证据证实***、任大术、周蜀渝是凯达公司员工。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，虽然当事人没有举证证实中标通知书发出具体日期，即便是按照交通局与路桥公司签订合同上推30日至2017年11月1日，中标的路桥公司是在中标前即在招投标前将该工程以劳务分包的方式分包给凯达公司，凯达公司更是早于路桥公司中标并与发包单位交通局签订施工合同前于2017年7月7日以所谓《工程施工内部协议》的方式包将其中的格达良库也克村11.655公里这一部分分包给非内部员工的***、任大术、周蜀渝施工，协议附件一《库也克村通（11.655公里共计780万元）》劳务单项分包报价单》中表述为“劳务单项分包”，附表二三大项管理施工括号注明含材料、机械、人工等一切辅材费用。已经在2018年7月14日完成结算。以上合同、协议和结算证实涉案工程属于先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条关于必须进行招标的法律规定程序。凯达公司、路桥公司以所谓“现实中不少工程都是这么干的”辩解理由不能否定其违法性，显然为法律所禁止。

（二）关于实际施工人的问题。***、任大术、周蜀渝一审提交七组证据。根据***、任大术、周蜀渝在二审提交证据和在一审提交证据一、二、三和凯达公司提交证据六，即便是在凯达公司提供的证据六之中***2017年12月30日代发的《格达良现场管理人员工资表》中也没有给***发过工资的证据。在凯达公司不能或不出具反驳证据证实***属于凯达公司“内部”项目管理人员的情况下，***、任大术、周蜀渝则为2017年7月7日《工程施工内部协议》并以“附件一”确定劳务单项分包报价单为“劳务”内容履行人，***、任大术、周蜀渝是凯达公司涉案道路建设工程分包合同的实际施工人。

（三）关于本案的建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷问题以及合同效力。交通局发包给路桥公司的工程，显然是建设工程合同。而路桥公司与凯达公司签订的劳务分包合同的主文载明分包范围为路基、路面和桥涵工程所需的劳务。但“劳务”内容并没有写进主文。合同第三十一条第四款第一项附件有四个内容，第一个附件是《劳务清单》，凯达公司和路桥公司均没有提交附件。其劳务内容当以***、任大术、周蜀渝所提交《工程施工内部协议》附表一、二“劳务单项分包报价”和“单价补充协议”作为合同双方所确定的路基、路面和桥涵工程所需的劳务内容为定案依据。附表一是以立方、平方、项、吨、月等单位计价劳务费的，判断不出劳务报价所含具体内容，在附表二对应的路基部分注明含材料、机械、人工等一切辅材。路面部分注明含材料、机械、人工等一切辅材。沥青砼砍掉没做，结算中也未涉及沥青项内容。桥涵方面，结算单只含有涵管涵洞或盖板涵洞，没有“桥”的内容。综上，***、任大术、周蜀渝与凯达公司签订的《工程施工内部协议》是名称上为内部实为非内部，是含材料、机械、人工等一切辅材为内容的工程施工合同。虽然协议没有技术等责任，但是对本应当由凯达公司和路桥公司要承担的质量责任、安全生产和文明施工责任、质量管理、安全管理、税费和公司管理以及其他诸如管理、不得拖欠农民工工资、应对检查等均约定由乙方代表***、任大术、周蜀渝三人负责。签订时间顺序上实际施工分包、“劳务”分包、总承包合同均依次早于招投标，且实际施工人***以及任大术、周蜀渝系自然人，显然不具备施工和用工主体资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项的规定，应当认定涉案工程建设合同、劳务分包合同和以“工程施工内部协议”为名的再分包合同皆为无效合同。

（四）关于凯达公司与***、任大术、周蜀渝结算问题及合同剩余未付款问题。根据双方2018年7月14日结算确认现场施工负责人提供的实际完成数量为5694134.80元，减去凯达公司实付人工工资、机械设备租赁代付工程款等，经***确认的共计4504000元，剩余1190134.80元。根据协议第五条关于“税费、公司管理费的缴纳方式”以及结算单附表备注内容，支付合同工程款时需要“扣除相关费用后将工程款转入乙方账户”的约定，付款前凯达公司是要扣除税费和管理费的。从以上证据证实税费是凯达公司缴纳，利率是3%，这与结算单下方注明的税率是一致的，因凯达公司前期代付垫付的人工费等款项也没有扣除税费，这样应当以结算总价款为5694134.80元价税基数计算税费，税费合计为170824.04元。应当从剩余工程劳务施工费1190134.80元减去公司代缴税费170824.04元。至于扣除管理费问题，由于双方协议和结算单均无约定管理费的标准或数额，凯达公司也没有出具可供扣除管理费数额的反驳证据或抗辩意见，没有可供扣除的标准，凯达公司如有证据可另行主张。据此，减去应当由凯达公司缴付税费后，凯达公司应当给付***、任大术、周蜀渝余款1019310.76元。

本院认为，涉案道路建设施工招投标过程尽管存在先施工后招投标等违反法定程序的情形，但是该建设工程已经完工交付使用。凯达公司与***、任大术、周蜀渝内部承包合同虽然属无效合同，双方已经结算了实际完成的工作量内价款5694134.80元，并且支付了包括付清人工工资在内的部分合同价款4504000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，涉案工程已经实际投入使用，且凯达公司、路桥公司均未提出质量等异议，***、任大术、周蜀渝是相对凯达公司是涉案工程合同内约定内容的承包人，凯达公司应当按照双方合同和结算单约定，向***、任大术、周蜀渝支付约定范围内的剩余价款1019310.76元。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“在承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工在承包人向发包人承担连带责任”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定，“建筑工程在承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。涉案纠纷涉及的所谓“工程施工协议”和“劳务分包合同”均没有证据证明是经发包方知情或同意，路桥公司作为涉案工程的承包人、凯达公司作为分包人对涉案工程先施工的分包与再“内部承包”是有过错责任的。本案***、任大术、周蜀渝将分包人、总承包人、发包人以及与所诉无关的交建公司一并起诉，交通局、路桥公司皆称直到***、任大术、周蜀渝起诉才知道凯达公司另有承包合同。作为发包人交通局在尚未与总承包人签订合同前，对路桥公司、凯达公司将工程如何分包具有不知情和未经同意的合理解释。而路桥公司是涉案工程的在承包人，是法律上的施工单位，没有总承包人的组织行为或授意，不可能发生先施工的事实。因此，交通局无须在***、任大术、周蜀渝主张的在欠付工程款内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”。鉴于发包人不存在“经发包人同意”，本着“承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责”的原则，其发包人的责任则应当由分包人路桥公司负担，对凯达公司应当向***、任大术、周蜀渝支付剩余价款1019310.76元在欠付凯达公司“劳务分包”工程价款内承担连带责任。因当事人双方合同为无效，双方在签订合同时皆有过错责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对***、任大术、周蜀渝关于要求凯达公司、路桥公司、交建公司向其支付工程款利息24067元请求不予支持。一审判决认定事实、适用法律错误，应当依法改判，上诉人***、任大术、周蜀渝上诉理由成立，应当予以支持。交建公司与本案所诉道路工程建设项目无关联，不承担责任。

综上所述，上诉人***、任大术、周蜀渝上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2019）新3001民初936号民事判决；

二、被上诉人新疆凯达建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向上诉人***、任大术、周蜀渝给付剩余合同价款1019310.76元；

三、被上诉人新疆路桥建设集团有限公司在欠付工程价款范围内对上述剩余合同价款承担连带责任；

四、驳回***、任大术、周蜀渝其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15728元，由凯达公司负担13212元，由***、任大术、周蜀渝负担2516元。二审案件受理费15728元，由凯达公司负担13212元，由***、任大术、周蜀渝负担2516元。

本判决为终审判决。

审 判 长　单　 芳　 东

审 判 员　刘　　　　磊

审 判 员　龚　 忠　 波

二〇二〇年六月十九日

法官助理　尼里帕艾尔肯

 书 记 员　热依拉艾斯哈尔