胡佳敏、唐吉忠建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终910号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年3月16日出生，汉族，住南漳县。

委托诉讼代理人：俞卫东，湖北水镜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月30日出生，汉族，住襄州区。

委托诉讼代理人：王建国，湖北亘恒律师事务所律师。

原审被告：武汉隆宇基础工程有限公司。住所地：武汉市江汉区花楼前片世纪江尚中心办公楼幢****房。

法定代表人：杨丹丹，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨在均，该公司实际负责人。

上诉人***因与上诉人***、原审被告武汉隆宇基础工程有限公司（以下简称隆宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判决增加被上诉人***支付上诉人因施工额外增加的二次转运费用30358元，并从起诉之日起以30358元为基数按照年利率6%的标准支付逾期付款占用资金期间的债务利息至付清之日止（即金额由249000元增加为279358元），其他判决内容维持一审判决书第一项；2.判决本案一审诉讼费和二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决理由部分有误，即认定上诉人主张增加的工程量30358元，证据不足，一审法院不予支持，上诉人认为这部分判决理由是错误的，请求二审法院予以纠正，并支持上诉人的该部分主张。双方签订的《施工合同》第七条备注：因施工额外增加的相关费用，以铁塔公司签证为准支付给***。后在施工过程中因额外增加的二次转运费用为30358元。其中李庙镇鲁家台子铁塔和李庙镇老君山铁塔两个铁塔增加5636元；李庙镇香石村铁塔增加5936元，李庙镇五渡沟铁塔增加13150元。以上四个铁塔因额外增加的二次转运费用合计为30358元。一审中***因为未能向法院提供该部分证据的原件或加盖公章的复印件，导致该证据未被一审法院采信。

***上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人无理诉请。事实和理由：我与被上诉人素不相识，2018年11月12日，经朋友童佳介绍，我与被上诉人签订了2018年施工合同。合同签订后，刚建了三个铁塔，其二人闹翻提出不做了，我从中协调后，其二人又同意维持合伙关系并继续承建铁塔工程。但童佳坚持不能再以被上诉人名义履行合同，且此时施工工程也由过去的机房改为了承台，建筑面积也由过去的13.8平方米缩减为8.7平方米。据此，上诉人又与童佳直接签订了2019年施工合同，按新的图纸据实调整了工程价款。又与童佳口头协议了龙家山广播电视塔工程。在2019年施工过程中，又因被上诉人多次向童佳虚报工程材料款和业务应酬支出而发生矛盾。在此期间我根据工程进度多次分别向童佳和童佳同意并指定的被上诉人支付工程款，至今已结清所有工程款。

***、***的答辩意见分别同各自上诉意见。

隆宇公司述称，对一审判决无意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求两被告连带支付拖欠原告工程款279358元；2.责令两被告从起诉之日起以279358元为基数按照年利率6%的标准支付逾期付款利息至实际付清之日止；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：武汉隆宇基础工程有限公司承包了中国铁塔湖北分公司南漳县境内的部分新建铁塔及一处广播信号转播塔的建设工程。2018年初，隆宇公司又将部分铁塔工程转包给***施工建设。2018年11月12日，***与***签订《施工合同》，该合同以***为甲方、***为乙方。合同约定：为了确保武安镇、东巩镇、李庙镇铁塔基础建设工程按期投入使用，依照相关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建筑工程施工事项协商一致订立本合同。一、工程承包范围：铁塔基础及机房建筑。二、合同工期：未约定，下雨天气顺延。三、质量标准及内容：乙方必须按建设单位提供的设计图纸及业主要求进行施工，工程完工后一次验收通过，并达到现行国家验收规范合格标准。工程完工验收时，对不符合要求的工程，甲方有权要求施工单位返工或采取其他补救措施，以保障合同规定的验收要求。因图纸变更，需要返工或增加施工量，费用由甲方承担。四、合同价款：双方约定按包干价确定，每个铁塔金额68000元（其中征地费5000元、基础35000元、机房28000元），以实际数量为准。付款方式：竣工后支付50%，铁塔验收合格后一次性付清余款。双方有关工程洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同组成部分。合同还约定：因施工额外增加的费用，以铁塔公司签证为准付给乙方。（如二次准运等）。合同还对施工安全及工程质量进行了约定。2019年3月5日，被告***与童佳签订《施工合同》，该合同除价款约定为每个铁塔58000元（其中征地费5000元、基础35000元、机房18000元）外，其他合同内容与***与***签订的《施工合同》完全一样。合同签订后，原告***按照合同约定履行了9个铁塔的建设工程，其中2018年建设3个，铁塔名称分别为：南漳县东巩镇口泉村蔡家老屋铁塔，武安镇长岗村鲤鱼山铁塔，李庙镇鲁家台子铁塔。2019年建设5个铁塔，铁塔名称分别为：李庙镇主山寨村二组铁塔，李庙镇老君店村玉皇顶铁塔，李庙镇香石村二组铁塔，李庙镇五渡沟村一组铁塔，李庙镇北沟村下湾铁塔。同时新增巡检龙家山广播电视塔一个，双方口头约定价款为95000元。以上工程均已竣工验收，工程价款共计为：639000元（68000乘以8＋95000元），被告***已支付***工程款390000元，剩余249000元未支付。

一审法院认为，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定合同无效。本案中，原告***作为《施工合同》的承包人，其本人作为个人，不属于是取得建筑施工的企业，故***与***签订的《施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***实际履行了8个铁塔及1个广播塔的建设任务。按照合同约定8个铁塔的工程价款为544000元，口头约定1个广播塔的价款为95000元，价款共计639000元。被告***已支付***390000元，剩余249000元，被告***应当予以支付。原告***请求被告***及隆宇公司连带支付工程款279358元。原告诉称增加的工程量30358元，证据不足，一审法院不予支持。同时原告认为被告***是隆宇公司职工，***与其签订合同是代理隆宇公司的职务行为，庭审中原告没有举出充分的证据证明***是隆宇公司职工，故原告请求被告隆宇公司承担连带支付责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告***请求被告自起诉之日起按照年利率6%标准支付逾期付款利息至实际付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告承建的铁塔在起诉前已竣工验收，且双方对欠付工程价款利息没有约定，原告请求被告自起诉之日起支付利息，没有超出法律规定的范围，故一审法院对原告的该项请求予以支持。被告***辩称原告***与童佳属合伙关系。因证据不足，不能认定双方之间存在合伙关系，故一审法院对***的辩解理由不予采信。庭审中，被告***虽举证了2019年3月5日与童佳签订的《承包合同》，但没有充分的证据证实童佳实际履行了该合同。被告***对2019年***实际履行了建设铁塔的义务没有异议。在没有证据证明***与***就2018年合同进行变更或补充协议的情况下，应当认定***与***一直履行的是2018年11月12日的合同。原告***实际履行东巩、武镇、李庙共计8个铁塔及巡检龙家山1个广播信号塔的建设任务，***应当向***支付工程款。经调解，双方当事人不能达成一致协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款249000元，并自2019年11月9日起，以本金249000元为基数，按照年利率6%的标准支付利息至实际付清之日止。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4950元，减半收取2745元，由原告***负担299元，由被告***负担2446元。

二审中，***提交了证据一：《中国铁塔工程结算审计定案表》，证明：铁塔公司与隆宇公司在2018年、2019年结算时的计价标准不同；证据二：2019年4月-2020年4月***给童佳微信转账记录，证明：***给童佳汇款18.4万元。***质证认为：对证据的的真实性、关联性、合法性均不予认可，不能达到***的证明目的。《中国铁塔工程结算审计定案表》经他人涂改内容不完整，且全部是复印件，无法辨别真假，与本案诉争的法律事实无关联性；转账记录中付款人及收款人身份不明；***与童佳系朋友关系，二人之间的资金往来与本案诉争法律事实无关联性，且转账记录均发生在***施工结束以后。本院认为，以上两份证据均不能达到***的证明目的，对***的质证意见本院予以采信。

二审查明的事实与一审判决所认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，2018年11月12日，***与***签订《施工合同》，约定***将武安镇、东巩镇、李庙镇铁塔基础及机房建筑工程发包给***施工,该合同合法、有效。合同签订后，***依照合同约定的施工范围进行施工并完成了全部建设任务，故原审判决***支付***拖欠的工程款及利息正确，应予维持。2019年3月5日***与童佳签订《施工合同》，约定的施工范围与***所签订的合同约定的施工范围完全一致。***主张2019年履行的是与童佳签订的《施工合同》，2019年的工程系由童佳施工完成，但其既未与***就2018年的合同进行变更或解除，又未提供2019年的铁塔工程由童佳实际完成施工建设的相关证据。对于2019年支付给***的工程款，***主张系受童佳指示支付给***，***对此不予认可，***亦无证据予以证实，故***的主张不能成立，本院不予支持。***上诉主张因施工额外增加的二次转运费用，但其提交的相关凭证仅为复印件，且无法证明与本案工程的关联性，原审判决认定该项主张证据不足，不予支持正确，应予维持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***上诉的二审案件受理费559元，由***负担；***上诉的二审案件受理费4950元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　俊

审判员　严庭东

审判员　刘丹丹

二〇二〇年十月十五日

书记员　陈磊然