*****建筑劳务有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终4917号

上诉人（原审被告）：*****建筑劳务有限公司，住所地湖北省**市青山区38街坊八大家花园44号楼24层2401室。

法定代表人：郑德桂，经理。

委托诉讼代理人：郭坚，湖北鹏展律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月10日出生，汉族，住湖北省京山县。

委托诉讼代理人：喻艳奎（系***外甥），男，住湖北省**市洪山区。

原审被告：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省**市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。

法定代表人：宋占江，董事长。

委托诉讼代理人：刘宗斌，男，该公司员工。

上诉人*****建筑劳务有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***及原审被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省**市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***公司上诉请求：1.撤销湖北省**市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7010号民事判决，依法改判驳回***全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院认定***公司与***构成劳务雇佣关系，属于事实认定错误。***公司与***未签订任何书面劳务雇佣合同，无法核实***是否属于涉案项目的施工人员。***提供的证据也不足以证明其在涉案项目施工并受伤的事实。一审庭审中，***公司向法庭提出过涉案项目部分分包给案外人杨文新等人并结清了相关费用，要求一审法院追加涉案项目包工头杨文新等人参与诉讼以便查明案件事实，但一审法院未予准许便仓促作出判决。一审法院混淆了分包合同关系与劳务雇佣关系的本质区别，没有将与***有直接关系的包工头杨文新等人追加参与诉讼，导致***公司成为承担责任的唯一主体。

被上诉人***辩称，涉案项目总承包方是一冶公司，一冶公司将工程的劳务部分发包给***公司，***公司怎样发包给其他包工头或项目经理，***均不清楚。***出事后，通过市长热线才找到工程的总承包方一冶公司，一冶公司表示其劳务外包给***公司，因此***公司应承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令一冶公司、***公司赔偿***医疗、护理、误工、营养、住院伙食补助费、交通、后续医疗、残疾、精神人身损害金146307元；2.本案诉讼费由一冶公司、***公司承担。

一审法院认定事实：一冶公司系**恒大科技旅游城项目施工单位，其将部分工程劳务分包给***公司。2018年11月***经介绍到案涉工地务工。2019年1月15日，***在案涉工地做工时摔伤并当即被送到江夏区第一人民医院住院治疗18天。所花费医疗费由恒大旅游城86#、87#、88#号楼项目负责人何明朝垫付。2019年5月5日，湖北中真司法鉴定所出具鄂中司鉴2019法鉴字第613号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人***所受伤评定为十级伤残；后期治疗费15000元（或据实赔付）；误工期为伤后180日，护理期为90日，营养期为60日”。

另查明，***自2016年1月居住于径河街金海湾，并于2019年办理了不动产权登记。

一审法院认为，***与***公司构成事实上的劳务关系，***公司抗辩***与其没有劳务关系，但未提交证据证明其将工程劳务分包给案外人杨文新，对其抗辩意见，一审法院依法不予采信。***在提供劳务期间遭受人身损害，***公司作为雇主应当承担赔偿责任；***未尽安全注意义务，对其自身损害同样具有过错，应承担部分损害责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”***公司作为接受分包业务的雇主，具备相应资质，一冶公司对***遭受损害不负赔偿责任。一审法院经依法核算确认***因人身损害遭受损失共计122406元。综合两方过错程度，认定***自行承担30%的损失，即36721.8元；***公司对***人身损害承担70%的责任，即85684.2元。***未提交住院治疗医疗费单据且其自认该笔费用由案外人何明朝垫付，***公司未有针对该笔费用的抗辩意见，则该笔费用，一审法院不再另行计算。

综上所述，***的部分诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、***公司于判决生效之日起十日内赔付***各项损失85684.2元；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费830元，由***负担380元，***公司负担450元。

本院二审期间，***公司围绕上诉请求依法提交了三份证据：证据一、**万鸿星建筑有限公司与杨文新签订的施工劳务分包合同；证据二、杨文新、何明朝作为包工头与班组的结算单；证据三、杨文新、何明朝与***公司、万鸿星公司实际负责人程伊忠的结算收条。上述证据用以证明涉案工程的劳务分包给了杨文新、何明朝，应该追加杨文新、何明朝承担责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***对***公司提交的证据不予认可，认为事故发生在劳务分包合同签订之前，与本案没有关联性，而且劳务分包合同的签订主体不是***公司，而是**万鸿星建筑有限公司。即使***公司与**万鸿星建筑有限公司及杨文新、何明朝之间存在内部分包协议，***公司事后可以再内部分责，本案不应追加杨文新、何明朝参加诉讼。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为***公司与***是否构成劳务关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***公司主张其与杨文新等人存在劳务分包关系，***由杨文新等人雇佣，并请求追加杨文新等人参加诉讼，但***公司未能提交其与杨文新等人之间的劳务分包合同，故***公司的该项上诉主张缺乏证据支持，其上诉请求追加杨文新等人参加诉讼，没有事实和法律依据，本院不予支持。虽然***公司与***没有签订书面的劳务合同，但***在涉案工地提供劳务时受伤，***公司作为负责涉案工程的劳务公司，不能证明其将涉案工程的劳务合法分包给了杨文新等人，由此导致举证不能的不利后果应由***公司自行承担。

综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费830元，由上诉人*****建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏兰

审判员　　叶钧

审判员　　李行

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　蔡丹