广东禹能建设发展有限公司、中天建设集团有限公司第五建设公司与中天建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）陕01民终1512号

上诉人广东禹能建设发展有限公司（以下简称禹能公司）因与上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称中天第五公司）、被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天集团公司）、原审第三人卢立兵、原审第三人费凯艳建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人禹能公司之委托诉讼代理人苗辉、上诉人中天第五公司之委托诉讼代理人孙立昆、被上诉人中天集团公司之委托诉讼代理人孙立昆到庭参加诉讼。原审第三人卢立兵、费凯艳经本院合法送达了开庭传票，二人无正当理由未到庭，依法缺席审判。本案现已审理终结。

禹能公司上诉请求:1、依法改判工程款利息计算方式：以2272866.34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年5月11日起算至2019年8月19日；以2272866.34为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际给付之日止；两部分之和。（一审法院给禹能公司少判决利息71974.10元）。2、由中天集团公司、中天第五公司承担本案上诉费用。事实及理由:一审法院对于禹能公司起诉之日的事实认定错误。2018年5月11日，禹能公司起诉中天集团公司、中天第五公司要求其支付工程欠款。西安市雁塔区人民法院认为，第三人费凯艳、卢立兵与本案有利害关系，禹能公司仅以其个人名义起诉要求中天集团公司、中天第五公司支付工程欠款，主体不适格。该院于2018年12月10日作出（2018）陕0113民初8420号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。2019年1月7日，禹能公司再次起诉中天集团公司、中天第五公司、第三人费凯艳、卢立兵，要求其支付工程欠款。本案一审判决认为应从禹能公司起诉之日2019年1月7日起计算逾期付款利息。禹能公司认为应当以禹能公司首次起诉之日2018年5月11日起算逾期付款利息。

中天集团公司、中天第五公司辩称，禹能公司至今未将工程施工完毕且造成大量的维修事项，合同未完成，中天第五公司不构成违约。故禹能公司上诉请求的利息不应向其支付。 卢立兵、费凯艳经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 中天第五公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一项，判令禹能公司承担防水专业分包费用：规费145131.21元；安全文明施工措施费113770.65元；管理费及利润216674.27元；总包服务费121006.63元；维修费118973.7元；2、判令禹能公司在已收工程款中增加27万。3、判令禹能公司应按照中天第五公司与开发商签订的合同进行结算，应当扣除总价优惠7%，计227700.64元。上述三项合计1213257.1元。4、判令中天第五公司与开发商达成的合同约定时间进行付款，时至今日开发商仍未付款，没有延迟付款所以不应支付利息。5、一、二审诉讼费用由禹能公司承担。事实与理由：中天第五公司与禹能公司没有合同关系和民事法律关系。因此，禹能公司无权将中天第五公司诉至人民法院。1、本案争议的焦点之一是“鸿基新城”26号三期防水工程的施工人是北京卓宝防水工程有限公司（以下简称卓宝公司）还是禹能公司或是第三人。《防水工程施工合同》的签订双方为卓宝公司和中天第五公司。费凯艳、卢立兵都是以自然人身份参加“鸿基新城”26号三期防水工程施工，结算款项也是以个人身份出现，而且费凯艳与禹能公司之间没有订立合同或委托关系。因此，不属于禹能公司的职能行为。2、一审法院因中天第五公司向禹能公司转账支付过工程款，就误认为双方存在合同关系。实际上，中天第五公司是受实际施工人卢立兵、费凯艳委托，代其向禹能公司支付材料款。从付款字据来看，该字据为费凯艳和卢立兵或其他私人写的收据，而且根据法律规定，第三人费凯艳已构成表见代理，其收到的27万元应当确认为工程款。3、禹能公司作为分包单位在中天第五公司提供的施工现场施工，中天第五公司为了便于开展工作，建设临时道路、提供办公存储活动房屋等有偿服务。分包单位必须承担且应在工程款中扣除。4、一审法院以华春建设工程项目管理有限责任公司对“鸿基新城”26号三期防水工程造价鉴定意见书，作为本案的判决依据是错误的。中天第五公司在与开发商签订的施工合同中，约定工程总价以实际工程作业工作量为准，在基础总价上让利下浮7%。“鸿基新城”26号三期防水工程虽然没有签订合同，但只能以延续该合同作为交易决算的依据。禹能公司系分包单位只能低于原始价格进行决算，总包单位中天第五公司才能通过向禹能公司收取管理费、配合费等行为来获取利益。因此，一审法院的认定使中天第五公司利益失衡，应由禹能公司承担规费、管理费及利润、总包服务费、维修费等合计扣除943257.10元。 禹能公司辩称，1、禹能公司与中天第五公司之间存在施工合同关系。禹能公司指派第三人费凯艳、卢立兵现场组织施工“鸿基新城”26号三期防水工程。卓宝公司向法院明确说明其仅为“鸿基新城”26号地块三期防水工程的材料供应商，实际施工方为禹能公司。卢立兵、费凯艳也明确陈述，二人代表禹能公司负责具体的施工事宜。2、中天第五公司一直向法院隐瞒事实，干扰审判工作，目的是为了躲避承担支付工程款的义务。中天第五公司在应诉期间，利用诉讼程序，一再拖延本案审判进程，迫使本案审限长达两年之久。今其又企图利用上诉程序逃避支付工程款义务。3、中天第五公司的第一项、第三项、第四项上诉请求均不能成立。关于其提出的第一项上诉请求。案涉工程价款是法院依法委托鉴定的，应当按照鉴定意见认定案涉工程价款。对于中天第五公司提出的规费、安全文明措施费、管理及利润、总服务费应在工程款中扣减的问题，首先，依规定规费及安全文明措施费应计入施工造价。其次，其主张管理费及利润、总包服务费应在工程造价中扣除，该主张缺乏事实和法律依据。再次，其主张的维修费缺乏维修事实和证据支持。关于其提出的第三项、第四项上诉请求。因禹能公司未与中天第五公司签署书面的施工合同，中天第五公司主张依其与卓宝公司签署的“鸿基新城”一期、二期防水工程施工合同，结算本案的工程价款，并按此合同约定的付款时间，支付案涉工程款。该主张缺乏事实和法律依据。4、第三人费凯艳没有收取中天第五公司支付的27万元工程款，禹能公司也未收取该款。对于2016年8月12日、2016年12月22日由高永峰付给费凯艳的两笔5万元，因两笔款不是中天建设第五公司支付给费凯艳的且该两笔款的“费用报销单”无费凯艳的签字确认，费凯艳也并不认可这两笔款为三期防水工程款。对于2016年1月30日支付给费凯艳的5万元及单从谓付给费凯艳的12万元，因中天第五公司并未提供付款凭证，费凯艳不认可该两笔款为三期防水工程款。故对于上述四笔款累计27万元，因禹能公司、费凯艳均未从中天建设第五公司收取该款且中天第五公司也无证据证明上述四笔款与本案相关，故不能认定27万元属于本案已付工程款。此外，一审法院认可费凯艳收取的2万元现金也属已付工程款。禹能公司同意一审法院观点。故本案已付工程款为98万元。5、因中天第五公司的上诉请求均不能成立，故本案一审、二审诉讼费用均应由中天第五公司承担。6、中天集团公司实际并未上诉，一审判决已经对中天集团公司发生了法律效应。 卢立兵、费凯艳经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

禹能公司向一审法院起诉请求:1、中天集团公司、中天第五公司共同支付禹能公司工程款4192312.09元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付自2017年1月20日至实际付款之日期间的利息，截止起诉时，已经产生利息393844.42元；2、本案诉讼费由中天集团公司、中天第五公司承担。

一审法院经审理查明，中天第五公司是鸿基新城26#地块三期防水工程的承包方，中天第五公司承包后将该防水工程实际交由禹能公司费凯艳、卢立兵具体组织施工。2016年11月17日，中天第五公司负责具体施工的楼广平、赵国平在《鸿基新城26#地块三期工程防水分包单位（卢立兵）施工单位》签名，对施工单位进行了确认。2016年12月12日，禹能公司龙飞与中天第五公司徐瑞佳签署《鸿基新城防水工程汇总表》，对施工量进行了确认。2017年1月19日，禹能公司和中天第五公司预算人员签署《鸿基新城三期防水费凯艳班组2016年底总年度结算单》，对施工量进行了确认。就已付款，禹能公司认可96万元。另，中天第五公司主张2017年9月28日其向费凯艳个人支付的2万元为支付案涉工程款，费凯艳对此认可，但禹能公司不认可。中天第五公司就其主张的其余已付款未提交充分证据证明。经禹能公司申请，一审法院提交西安市中级人民法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司鉴定。经鉴定，禹能公司施工的防水工程造价为3252866.34元。中天第五公司对该鉴定结论不予认可，认为应该按照其与卓宝公司就第一期、第二期防水工程签订的合同进行结算。对此，北京冠夏太居科技有限公司（曾用名北京卓宝防水工程有限公司）向一审法院出具《情况说明》，称其实际参与案涉工程第一、二期防水工程，未参与三期防水工程施工。另，中天第五公司提出规费、安全文明施工措施费应予扣减，管理费和利润应该归其所有，中天第五公司应收取总承包服务费，中天第五公司还提出应该扣除水电费、后期维修等意见。对此，中天第五公司提交其与卓宝公司陕西分公司就一期建安工程签订的合同，及其与新鸿业公司签订的相关合同及协议。就工程款的应付时间，禹能公司未提交相关证据。

一审法院认为，中天第五公司承包案涉防水工程后，实际交由禹能公司费凯艳、卢立兵具体组织施工。依据2016年11月17日，中天第五公司楼广平、赵国平签名的《鸿基新城26#地块三期工程防水分包单位（卢立兵）施工部位》、《鸿基新城防水工程汇总表》，对施工量进行了确认。再结合禹能公司人员与中天第五公司人员签署的结算单、汇总表，以及费凯艳、卢立兵的陈述、北京冠夏太居科技有限公司出具的说明，可以确定禹能公司、中天第五公司之间形成合同关系，以及禹能公司为案涉防水工程实际施工方的事实。依据双方确认的工程量，经鉴定机构鉴定，禹能公司的工程总价款为3252866.34元。就中天第五公司提出应该按照其与卓宝公司之前签订的合同结算一节，一审法院认为，中天第五公司与卓宝公司就案涉防水工程并未签订合同，卓宝公司亦未实际施工，中天第五公司该观点无事实和法律依据，不予采纳。另，案涉造价为鉴定机构在对价款结算未有约定前提下进行的鉴定，对双方亦属公平。就中天第五公司提出的规费、安全文明施工措施费应予扣减，管理费和利润应该归其所有，中天第五公司应收取总承包服务费一节，一审法院认为，依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则2009》的规定，规费及安全文明施工措施费是工程造价的组成成分，应计入施工造价。管理费和利润应该归中天第五公司所有，中天第五公司应收取总承包服务费等无事实和法律依据，亦不予采纳。中天第五公司提出的应该扣除水电费、后期维修费等意见，均未提供相关证据，不予采纳。综上，一审法院认定禹能公司施工总造价为3252866.34元。就已付款，中天第五公司主张的2017年9月28日其向费凯艳个人支付的2万元为支付案涉工程款，费凯艳对此认可，因费凯艳代表禹能公司负责具体施工，中天第五公司有理由相信费凯艳有权代收该2万元，故该2万元构成对禹能公司的有效支付。因中天第五公司就其主张的其余已付款未提交充分证据证明，综合认定已付款为98万元。综上，中天第五公司还应支付禹能公司工程款2272866.34元（3252866.34元减去98万元）。因禹能公司、中天第五公司双方未签订书面合同，禹能公司就工程款的应付时间亦未提交相关证据。结合本案案情，确定从禹能公司起诉之日2019年1月7日起算逾期付款利息，具体为：以2272866.34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月7日起算至2019年8月19日；以2272866.34元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际给付之日止；两部分之和。因中天第五公司系中天集团公司的分公司，故禹能公司要求中天集团公司承担责任的请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司、被告中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效之日起十日内支付原告广东禹能建设发展有限公司工程款2272866.34元，并给付相应的利息（具体计算为：以2272866.34元基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月7日起算至2019年8月19日；以2272866.34元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际给付之日止；两部分之和）；二、驳回原告广东禹能建设发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费43489元，禹能公司承担18489元，中建集团公司、中建第五公司承担25000元。因禹能公司已预交，中建集团公司、中建第五公司在履行上述金钱义务时一并给付禹能公司25000元。本案鉴定费48900元，禹能公司与中建集团公司、中建第五公司各半承担。因禹能公司已预交，中建集团公司、中建第五公司在履行上述金钱义务时一并给付禹能公司24450元。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。禹能公司提交：证据一：西安市雁塔区人民法院证据收据，证据二：西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8420号民事裁定书；证明：禹能公司早已于2018年5月11日提起本案诉讼，法院于2018年5月17日正式立案，故禹能公司在2018年5月11日即主张本案债权，故工程款利息应当从2018年5月11日开始计算。中天五公司、中天集团公司质证意见：对证据的真实性认可，证明目的不认可。双方至今未结算和验收，中天第五公司不应支付利息。中天第五公司提交：证据一：中天集团公司与开发商西安新鸿业投资发展有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》贰份，证明：中天集团公司与开发商的2期工程施工合同中，约定了工期付款比例等条款，为后续分包单位付款按工程99定额直接费下浮7个点确定了依据。证据二：中天集团公司与开发商签订的补充协议及26#地关于总承包补充协议补充条款，证明：开发商工程取费一类工程按不含税造价优惠7%，中天集团公司收取配合费等费用以及其他付款比例。禹能公司质证意见：对证据一的真实性认可，不认可其证明目的，因涉案工程是26#地三期防水工程但中天第五公司提交的2008年6月份签订的合同是26#地一期建安工程，2009年2月签订的是26#地二期建安工程，与本案无关；证据二的补充协议的真实性、关联性均不认可，这是一二期的补充协议，2008年9月16日的补充协议的补充条款真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可，理由同上。中天集团公司对中天第五公司提交的证据真实性和证明目的均认可。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。根据双方当事人一、二审的举证、质证及法庭调查等情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中天第五公司与禹能公司之间并未关于鸿基新城26#地块三期防水分包工程签订书面合同，双方对工程价款亦未进行结算，依据双方确认的工程量，一审法院委托鉴定机构鉴定禹能公司的工程总价款为3252866.34元，并无不当。中天第五公司提出应该按照其与卓宝公司之前签订的合同与禹能公司进行结算，该主张缺乏合同依据，且卓宝公司未实际施工，本院对此不予支持。关于中天第五公司上诉提出的规费、安全文明施工措施费、管理费和利润、总包服务费应予扣减的问题，禹能公司对此不予认可，中天第五公司亦未提交双方具有相关约定的证据。依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则2009》的规定，规费及安全文明施工措施费是工程造价的组成成分，应计入施工造价。管理费、利润以及总包服务费双方亦未进行约定，故中天第五公司上述主张，缺乏事实和法律依据，一审法院未予采纳，并无不妥。关于中天第五公司上诉要求其与禹能公司应按照中天第五公司与开发商签订的合同进行结算应扣除总价优惠7%的主张，禹能公司并非中天第五公司与西安新鸿业投资发展有限公司签订协议的相对方，该协议对禹能公司不具有约束力，且该协议为案涉项目第一、二期工程的协议，亦非本案所涉第三期防水工程有关的协议。故中天第五公司该项上诉请求，本院不予支持。关于已付款一节，中天第五公司对一审法院认定的已付款98万元不认可，提出应再增加27万元，即已付款为125万元。对此，中天第五公司负有举证责任。但中天第五公司提交的2016年1月30日的5万元银行流水是复印件，2016年8月12日、2016年12月22日两笔转账共计10万元系案外人高永峰转给费凯艳，且费用报销单上并无费凯艳的签字，剩余12万元中天第五公司未提交任何支付凭证予以证明，故中天第五公司未提交充足有效的证据佐证其主张，中天第五公司关于已付款数额应增加27万元的上诉理由，本院不予采纳。至于禹能公司上诉关于逾期付款利息应自2018年5月11日起算一节，禹能公司对于应付款时间未提交证据予以证明，一审法院以本案禹能公司起诉之日起算逾期付款利息，并无不当。禹能公司主张以另案起诉时间认定逾期付款利息，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，禹能公司、中天第五公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43489元（广东禹能建设发展有限公司已预交18489元，中天建设集团有限公司第五建设公司已预交25000元），由广东禹能建设发展有限公司承担18489元，中天建设集团有限公司第五建设公司承担25000元。 本判决为终审判决。

审判长　　王吉利 审判员　　任　蕾 审判员　　蒋　瑜

书记员　　白林于