***、***能建设发展有限公司等行纪合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9659号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年12月9日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：杨建濮，广东兆广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈梓康，广东兆广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***能建设发展有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北537号番禺节能科技园内番山创业中心3号楼2区601A。

法定代表人：秦宏舢，董事长。

委托诉讼代理人：邹菲依，广东正大联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月15日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。

上诉人***因与被上诉人***能建设发展有限公司（以下简称禹能公司）、***中介合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初11223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨建濮、陈梓康，被上诉人禹能公司委托诉讼代理人邹菲依，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由禹能公司、***承担。事实和理由：（一）案涉欠条系***向***出具，一审法院以欠条没有原件为由驳回***主张，与事实不符。本案***“欠条”形成原因是案涉项目在***的介绍下，以禹能公司的名义进行施工，在2017年1月19日禹能公司与中天公司签订结算书后，因***、卢某、禹能公司、***四方均无法收到各自应当收取的款项，故四方决定以***的名义起诉中天公司拿回案涉工程款，条件是应当明确收到工程款后各方的款项分配，因此由***出具欠条向***以及卢某确定案涉项目工程款收回后向***以及卢某支付介绍费，方才有***向***出具的本案欠条。***于一审庭审中关于***没有时间跟进案涉项目，欠条只出具给卢某的陈述与事实不符。案涉工程项目系***与卢某共同施工，这一事实已于（2019）陕0113民初1114号民事判决书中予以认定，案涉工程实际是由***与卢某共同跟进，禹能公司、***陈述与事实不符。案涉欠条虽已遗失，但***庭审过程中出示其与禹能公司工作人员关于欠条如何表述的微信聊天记录可以印证该欠条真实存在，且该聊天记录经过庭审质证，一审法院忽略此重要事实，仅以欠条无原件为由驳回***主张，属于遗漏案件重要事实，因此本案应依法发回重审或依法改判。（二）禹能公司应当就案涉款项与***承担连带支付责任。如前所述，案涉欠条款项应当在禹能公司、***收到中天公司工程款后向***支付，（2019）陕0113民初1114号民事判决书已经判决中天公司支付禹能公司工程款2272866.34元以及利息，且禹能公司已经全额收到该工程款，禹能公司应当向***支付相应介绍费。案涉欠条虽然没有禹能公司盖章确认，但是结合***与禹能公司法定代表人秦宏舢微信聊天记录“给你们一个月时间去谈妥，超过时间我们会支付给***”的表述可知，禹能公司收到的工程款中有一部分将支付给***，禹能公司知晓***与***之间关于案涉介绍费的约定；***与禹能公司、***关于介绍费的纠纷将从工程款中进行结算。且一审庭审过程中禹能公司的代理人亦承认存在中介费的事实。因此，***认为禹能公司、***之间存在挂靠关系，也即***将工程介绍给禹能公司、***后，由***挂靠禹能公司的名义进行施工，故禹能公司、***应当共同向***支付案涉介绍费35万元。（三）中介合同的成立生效，并非以书面形式为要件，案涉西安鸿基新城26号三期防水工程是由***居间促成的，并且该项目已经完工，相关工程款项已经全额打入了禹能公司账户。另案卢某的中介费35万元诉请已获得本案一审法院（2021）粤0113民初11224号判决支持，从客观上讲包括卢某的中介费也是建立在***的资源基础之上，也就是说如果没有***，他的资源和中介，案涉的工程项目以及另案的中介关系都是不复存在的。从本案二审所获取的新的证据来看，案涉防水项目款项都是***的，资金虽然是在禹能公司账户，但是可以证明禹能公司、***之间的关系是挂靠关系，禹能公司应当为此承担连带赔偿责任。

禹能公司辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回***上诉。（一）***上诉意见第一点，一审法院以没有原件为由驳回***主张，与事实不符。客观上，如上诉状所述，***确实没有欠条原件。一审法院认定***没有欠条原件是对客观事实的确认和描述，***提供的其他证据也不能够佐证欠条内容的真实性，因此禹能公司认为一审法院以***提供的主要证据没有原件而驳回其主张的裁判是正确的。（二）关于***与禹能公司该不该承担连带责任的问题，禹能公司认为，从欠条的内容上讲，欠条本身真实性不能确定。即使欠条是真实的，也是本案***对***的承诺，其并没有代表禹能公司作出承诺的意思表示。（三）禹能公司从来没有对***做出过任何授权让其代表禹能公司对***进行承诺，事后也不同意***要求禹能公司承担***所出具欠条中承担责任的说法。因此禹能公司认为***要求禹能公司承担连带责任，没有任何事实方面的依据，也没有相应的法律依据。（四）合同的成立应当以双方就合同的主要条款达成一致意见为准。从一审到二审所有的证据来看，***与禹能公司并没有就中介合同的主要权利义务达成过一致，也没有就中介合同达成过一致的口头意见，所以禹能公司认为与***之间不存在中介合同的关系。（五）***称卢某的中介费诉请已有一审法院的支持，而禹能公司提醒法庭注意，一审法院驳回了卢某对禹能公司的诉讼请求。据禹能公司了解，针对***前述牵涉卢某的案件，有其他当事人就此案一审判决提起过上诉，此案因为没有交纳上诉费而没进入二审的审理，因此这一份判决是否属于客观事实或者***对承诺书欠条出具的原因、理由，真实内容是否和判决书所描述的一致是不确定的。（六）***在二审阶段提交的相关证据，禹能公司认为不属于新证据。这笔款项是禹能公司应该收取的款项，与禹能公司是否对该款项有权益或者即使该款项有部分属于禹能公司、***，也与本案的中介费没有关系。客观上，该款项是建设施工合同关系当中发包方应当支付给禹能公司的款项，与***没有直接关系，也不能够证明禹能公司、***之间存在着挂靠关系。即使禹能公司、***之间有相应的关系，也不能够作为***要求禹能公司承担连带责任的依据。

***辩称，本案的欠条本身就不是防水工程款项目里面的欠条，与本案所描述的防水工程无关。当初是***介绍另外一个项目给***，其担心收不到钱，***才出具涉案欠条作为保证。欠条的事***也一直没有做，没收到一分钱的工程款项，也没有以任何单位的名义去做此事。***起诉***要求偿还该费用，是不合理的。欠条本身并不是***欠***多少钱，只是给禹能公司的一个支付承诺，条件是禹能公司把西安鸿基新城26号地块的保温工程给***做为基础而写下的，最终保温工程没有做成，而***出具了欠条一张。

***向一审法院起诉请求：1.禹能公司支付***居间费350000元以及资金占用期间利息69594.58元（以350000元为基数，按照中国人民银行同期贷款市场报价利率，自2017年1月19日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止，暂计算至2021年5月11日）；2.***对上述费用承担连带偿还责任；3.案件诉讼费用由禹能公司、***承担。

一审法院认定事实：中天建设集团有限公司第五建设公司（下称“中天五建公司”）是鸿基新城26号地块三期防水工程项目的承包方，其承包后将该防水工程交由禹能公司的项目部人员***、卢某具体负责施工。施工期间从2013年6月至2014年初。2017年，中天五建公司与禹能公司进行了工程量的确认。因中天五建公司未依约向禹能公司支付工程款，禹能公司遂向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，立为（2018）陕0113民初8420号案，要求中天五建公司及中天建设集团有限公司支付工程款及利息。2018年7月3日，***作为禹能公司的证人（自认是北京卓宝防水工程有限公司陕西分公司业务经理）在该案陈述：“鸿基新城26号地块我是以北京卓宝防水工程有限公司陕西分公司名义签订的一、二期，已经结算完毕，三期工程是***能公司施工，是直接与中天建设集团第五工程公司签订，不是从北京卓宝防水工程有限公司陕西分公司分包的，与我们无关……一、二期工程是从2008年开始、2012年左右结束，一二期工程中，北京卓宝防水工程有限公司陕西分公司曾委托中天公司向禹能公司付款，直到2018年付完所有的款项……第三期防水工程项目负责人是***、卢某”。2018年7月4日，北京冠夏人居科技有限公司（原名北京卓宝防水工程有限公司）向西安市雁塔区法院出具《情况说明》，表示“……我公司实际参与鸿基新城26号地块一期、二期的防水工程施工，但并未参与该项目三期的防水工程施工，***为我公司在该项目上的业务经理，一、二期防水工程完工后，由***代表我公司向中天建设集团有限公司索要工程款，并履行质保义务……”。西安市雁塔区法院于2018年12月10日裁定驳回禹能公司的起诉。2019年1月7日，禹能公司再次起诉，立为（2019）陕0113民初1114号案，要求中天五建公司及中天建设集团有限公司支付工程款及利息。2020年9月，西安市雁塔区法院判决中天五建公司及中天建设集团有限公司向禹能公司支付工程款2272866.34元。禹能公司不服上诉，西安市中级人民法院驳回上诉、维持原判。禹能公司已经实际收到上述判决款项。2021年5月17日，***诉至一审法院，提出本案诉请，其提交***出具的《欠条》复印件作为证据。《欠条》内容：“今欠到***鸿基新城防水工程利润分红人民币叁拾伍万元整（350000元），欠款原因鸿基新城防水工程项目是***关系，由***介绍给***能建设公司的业务员***承接，工程投资及施工工作由***负责。***承诺给介绍费分红费用伍拾贰万伍仟元整。在2015年已经支付壹拾柒万伍仟元给***，下欠叁拾伍万元整。该款在收完所有防水工程后一次性支付给***。”***未能提交《欠条》原件。一审审理期间，***向一审法院提起财产保全申请，一审法院裁定予以准许并采取保全措施。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；第七十条规定：“书证应当提交原件”。***就其起诉主张的事实，未能提供证据原件，禹能公司、***对***的主张亦不予认可，故一审法院对***诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、第七十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费7594元、保全费2618元，由***负担。

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，***提交以下证据：1.2010年3月17日付款凭证及收条；2.2012年2月27日付款凭证及收条；3.2014年1月14日付款凭证及收条；4.2014年1月23日付款凭证及收条；5.2015年2月7日付款凭证及收条；6.2015年2月13日付款凭证及收条（均复印自另案档案材料），证据1-6拟证明涉案鸿基新城三期防水项目启动之前，***与禹能公司、卓宝公司存在紧密关联关系，该项目启动之后，***与禹能公司之间存在紧密的关联关系，***结合实际了解情况，认为***、禹能公司之间为挂靠关系；7.电话录音光盘及录音文字，拟证明中天公司支付给禹能公司的工程款中存在支付给***的款项，该款项系***支付给卢某、***的居间费；8.卢某的证言，拟证明***须向卢某、***支付居间费。经质证，禹能公司意见如下：证据1-6不属于新证据，上述证据均来自于另案卷宗材料，另案中就没有提供原件核对，对上述证据真实性不予确认，该证据与本案没有关联性，不能证明***的主张；证据7-8相关内容与本案无关，对其关联性不予确认。通话内容有断续现象，对话间有时间间隔，存在删减可能，同时录音双方声音是否相关人员不能比对，无法核实，对话内容明显具有欺骗诱导，且没有经过本人允许私自录制带有机密信息内容的通话，对真实性、合法性不予确认。卢某的证言不能证明***提交的欠条原件没有撕毁，卢某也证明双方是关于中介费的争议，并非工程款争议，***提供信息与***产生纠纷所涉及的项目仅有涉案三期防水工程项目，一审法院已经判决***还需支付37.5万元中介费给卢某，再要求***向***支付37.5万元明显不具有合理性，即如支持***的请求，则***对一个总额仅有325万元左右的工程对外要支付中介费共计105万元，中介费占总工程款的比例超过32%。经质证，***意见如下：证据1-6全部为复印件，在不清楚陕西法院对该证据采信度情况下，对证据本身的合法性、关联性、不明确存在很大的异议，证据不是亲笔签名的原件，不能作为直接证据使用；证据1中2012年2月27日以及2020年3月17日的支票只能证明***本人与该涉案项目在没有接触之前，本身一直与禹能公司、中天公司有正常的业务往来，双方在一审期间确认涉案项目于2013年5月份初谈后进行开工，后续收款只能证明***与中天公司一直有业务上的经济往来，不能证明***本人与禹能公司之间存在挂靠关系或与涉案项目有任何关联性。建筑行业正常获利标准为8%-12%之间，一个总工程款才325万元的项目，不可能会有52.5万元的天价介绍费，加上卢某的介绍费52.5万元，两项相加共105万元，明显不符合建筑行业的市场规律，不合常理。

二审查明以下事实：二审期间，***申请证人卢某出庭作证。卢某出庭述称：西安“鸿基新城”26号三期防水工程是***拉的项目，交给***施工，***找了禹能公司挂靠，名义上是禹能公司施工，实际是***在做；其是***安排在西安项目工地的，协调各方关系，协助***施工；该项目中介费，是***与***之间商定的，***起初出具了一份70万元的欠条，由***保管；后卢某向***提出将70万元欠条拆开为两份，每人各35万元，故2019年5月11日，***在深圳竹园宾馆收回70万元的欠条，当天向卢某、***各出具一张金额为35万元的欠条，卢某、***的欠条是各自保管的；***向卢某出具的欠条是针对“鸿基新城”26号三期防水工程，该欠条中的175000元是为了下一个保温工程项目所支付的公关费，该费用已由***支付给卢某；***将70万元的欠条拆成两张35万元的欠条时，该两张35万元的欠条的内容除名字外其余完全一致；***承诺就“鸿基新城”26号三期防水工程分别向卢某、***各支付525000元，卢某、***各自支付了保温项目公关费175000元，因为35万元属于公关费，所以***只出具了70万元欠条。卢某上述陈述仅有***出具的欠条为证，无再提供其他证据。卢某称其与***在“鸿基新城”26号三期防水工程项目中均没有出资。

***称其认为自己与***之间存在居间合同关系，其没有参与“鸿基新城”26号三期防水工程施工，其只是拿中介费。***称其与***一直合作且关系较好，所以曾向***询问欠条项下款项归还事宜的时候，***承诺还款，故其将欠条给了***，由***撕毁。

禹能公司称“鸿基新城”26号三期防水工程是***向其公司提供的信息，当时没有谈及中介费的问题具体怎么处理以及给多少费用，从禹能公司内部角度，如果能处理好与中天公司签订合同等事宜，应该是会给***一定费用，但一直没有与中天公司签订合同，禹能公司做了几个月就做不下去了，然后与中天公司产生诉讼。***称禹能公司未能与中天公司签订合同的原因在于***与中天公司对第三期工程结算出现争议所致。

***否认参与“鸿基新城”26号三期防水工程，否认自己为“鸿基新城”26号三期防水工程的实际施工人，该工程是***介绍给禹能公司的，***与禹能公司之间没有签订合同，只是将卓宝公司的品牌产品供给禹能公司用于该项目施工。禹能公司确认***的陈述，认为“鸿基新城”26号三期防水工程项目的工程款与***无关。

卢某另案起诉禹能公司、***居间合同纠纷一案中，卢某提交一份2019年由***出具的《欠条》，其内容为：“今欠到卢某鸿基新城防水工程利润分红人民币叁拾伍万元整（350000元），欠款原因鸿基新城防水工程项目是卢某关系，由卢某介绍给***能建设公司的业务员***承接，工程投资及施工工作由***负责。***承诺给介绍费分红费用伍拾贰万伍仟元整。在2015年已经支付壹拾柒万伍仟元给卢某，下欠叁拾伍万元整。该款在收完所有防水工程后一次性支付给卢某。”广州市番禺区人民法院于2021年10月30日作出（2021）粤0113民初11224号民事判决书，该判决认定：“本案是居间合同纠纷。被告***于2019年5月11日出具的《欠条》，是其真实意思表示，确认了其与原告卢某之间就鸿基新城三期防水项目的居间合同关系。虽然该《欠条》中表述***是禹能公司的业务员，但禹能公司对此关系并不认可，现也无证据证实***是代表禹能公司出具该《欠条》，故该款应属***个人债务，禹能公司不应承担责任。***辩称其没有实际做到防水工程，但《欠条》形成时禹能公司与中天公司就鸿基新城三期防水工程的诉讼已在西安市雁塔区人民法院进行中，***作为证人曾于2018年7月3日到庭接受了询问，可见***对三期防水工程的情况以及禹能公司与中大公司之间的纠纷是知情的。在此情况下，***2019年5月11日出具本案《欠条》，并表述为“欠款”，具体描述了欠款原因、已付多少、还欠多少、预计何时一次性支付，还描述了其与禹能公司的关系。故有理由相信本案《欠条》所涉工程已经实际发生。本院对***的抗辩意见不予采纳，对原告要求***支付居间费用350000元的请求予以支持。鉴于双方未明确约定欠款支付的具体时间和逾期付款责任，故从原告起诉之日2021年5月17日计算逾期利息。”判决：“一、被告***于本判决发生法律效力之日起五日内向原告卢某支付居间费350000元及逾期付款利息（以350000元为基数，从2021年5月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至实际清偿之日）；二、驳回原告卢某的其他诉讼请求。”

根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：禹能公司应否向***支付居间费350000元、资金占用利息以及***应否对上述居间费、利息承担连带责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***主张与禹能公司之间存在中介合同关系，应对其该主张承担举证责任。本案中，虽然在***所提供的《欠条》中载明“今欠到***鸿基新城防水工程利润分红人民币35万元整，欠款原因鸿基新城防水工程项目是***关系，由***介绍给***能建设公司的业务员***承接，工程投资及施工工作由***负责。***承诺给介绍费分红费用525000元整，在2015年已经支付175000元给***，下欠35万元整”，但该欠条仅为复印件，***先称该欠条原件不慎遗失，后又称该欠条在***承诺还款时交还给***并由***撕毁。***对于其无法提供原件的解释前后陈述不一致，且前后陈述所表现出其主观心理，与债权人对债权凭证特别是大额债权凭证所应当具有的妥善保管之内心状态明显不符，故本院对***的上述陈述不予采信。卢某出庭作证称***分别向卢某、***各自出具一张内容一致的欠条，并称该两张欠条系由一张70万元的欠条拆分而来。如卢某所称属实，结合欠条内容来看，则***承诺就鸿基新城防水项目向卢某、***支付的介绍费、分红费总数应为105万元，这与卢某关于***就中介费曾出具70万元欠条的陈述明显不符。其次，卢某称欠条中175000元系另一保温工程项目的公关费，且其与***均为该保温工程项目各支出175000元公关费，但对此未能提供相应证据予以佐证，也无证据证明***向卢某、***各支付了175000元，卢某的上述陈述明显存在疑点，而卢某对此未能作出合理解释，故本院对卢某的证人证言不予采信。

鉴于***未能就其起诉的事实提供充分的证据，对此，***应承担举证不能的法律后果。对于***关于禹能公司或者***欠付其居间费350000元的主张，本案现有证据尚未能形成完整的证据链予以证明，一审法院驳回***要求禹能公司支付居间费、资金占用费利息以及要求***承担连带责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7594元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　静

审判员　易超前

审判员　邓　娟

二〇二二年六月二十八日

书记员　曾　文

白晓文