***能建设发展有限公司、北京纽约建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市三水区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤0607民初2784号 原告：***能建设发展有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北537号番禺节能科技园内番山创业中心3号楼2区601A，统一社会信用代码91440000773063636B。 法定代表人：**舢，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，广东都汇律师事务所律师。 被告：北京纽约建设发展有限公司，住所地北京市房山区长阳万兴路86号D-232，统一社会信用代码911100006635560265。 法定代表人：**。 被告：北京纽约建设发展有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市三水区白坭镇科技大道3号之一，统一社会信用代码91440607MA4WQQQB15。 负责人：***。 第三人：佛山市昂内房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区白坭镇科技大道3号之三，统一社会信用代码91440607MA4WJPP8XD。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告***能建设发展有限公司（以下简称禹能公司）与被告北京纽约建设发展有限公司（以下简称北京纽约公司）、北京纽约建设发展有限公司佛山分公司（以下简称北京纽约佛山分公司），第三人佛山市昂内房地产开发有限公司（以下简称昂内公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年4月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告禹能公司的委托诉讼代理人**、第三人昂内公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告北京纽约公司、北京纽约佛山分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禹能公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付未付工程款804194.14元及违约金（以804194.14元为基数，从2020年11月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至清偿之日止，暂计至2022年12月15日为50441.94元）；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：就佛山市三水区白坭镇科技大道3号中昂翠屿湖华庭项目防水施工工程项目，被告北京纽约佛山分公司（甲方）与原告（乙方）于2019年1月24日签订《中昂翠屿湖华庭项目防水工程施工合同》，将地下室底板、地下室侧墙、地下室顶板、建筑外墙、露台、阳台、厨房、卫生间、屋面防水工程以包工包料等方式承包给乙方。乙方在正式签署合同前即2017年9月10日开始进场施工。案涉工程于2020年10月20日验收合格并已投入使用，原告也向被告北京纽约佛山分公司提交竣工结算报告，被告北京纽约佛山分公司一直拖延结算，至今没能依约支付工程款余款。因总包单位为被告北京纽约公司，被告北京纽约佛山分公司是被告北京纽约公司的分公司。根据相关法律规定，被告北京纽约公司负有向原告支付工程款和违约金的责任。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。 北京纽约佛山分公司辩称，一、答辩人确认涉案工程结算金额为2247903.99元。答辩人与原告于2019年1月24日签订《中昂翠屿湖华庭项目防水工程施工合同》，约定原告承包中昂翠屿湖华庭项目防水施工工程，含税暂定总价为1863990.84元，合同价款支付方式约定如下：①入场施工第三个月底付第一个月已完成施工量70%的工程款（付款前经答辩人、监理确认已完成的施工量及验收合格），以此类推；②完成所有防水施工，经答辩人、监理验收合格确认已完成的施工量及验收合格1个月内付至完成施工量的85%；③结算完毕后1个月内付至实际结算总价的97%；④结算总价的3%作为质保金，质保期满30日内由原告申请、答辩人扣除代为维修费用和违约金（如有）后无息支付剩余质保金。答辩人委托的造价咨询单位***远工程咨询有限公司于2022年7月28日出具《中昂翠屿湖华庭项目防水工程结算审核书》，原告在工程结算审定签署表上**确认涉案工程审定结算金额为2247903.99元，答辩人对此予以确认。根据涉案合同第十八条约定，涉案工程保修期为5年，而涉案工程竣工验收时间为2020年10月20日，即质保金2247903.99×3%=67437.12元付款条件尚未成就。经核实，答辩人累计已向原告支付工程款1376272.73元，即答辩人应付原告工程款2247903.99元-1376272.73元-67437.12元=804194.14元。二、原告在涉案工程施工过程中存在工期延误情形，应按涉案合同约定向答辩人支付相应违约金，该违约金应直接从原告工程款中扣除。根据涉案合同第八条约定，工程计划开工日期为2017年9月10日，竣工工期为2019年5月9日。原告在起诉状中陈述其于2017年9月10日开始进场施工，涉案工程于2020年10月20日才验收合格并投入使用，即原告事实上存在工期延误情形，延误时间长达531天。根据涉案合同第十九条约定，由于原告责任延误工期的，每延误一日，原告应向答辩人按合同总额的0.5%支付违约金，且各种违约金或罚款答辩人将直接从工程款中扣除。经核算，原告应承担的延误工期违约金为1863990.84元×531天×0.5%=4948895.68元，因该违约金已经超过合同总额，故答辩人主张调整为以合同总额的20%进行计算，即1863990.84元×20%=372798.17元，该违约金应从原告工程款中扣除。答辩人应向原告支付的工程款为804194.14元，扣除被答辩人应支付的工期延误违约金372798.17元，答辩人实际欠付的工程款为804194.14元-372798.17元=431395.97元。三、原告主张的违约金没有合同和法律依据。首先，涉案合同并没有答辩人需承担逾期付款违约金的相关约定，被答辩人主张的违约金没有合同依据。其次，每次付款前原告有义务按照合同约定向答辩人提供增值税专用发票，但原告就其主张的工程款至今未向答辩人提供上述发票，因原告原因导致延期付款，答辩人不承担逾期付款违约责任。退一步说，就算答辩人应承担逾期付款违约金，计算违约金的基数应以答辩人实际欠付的工程款为准，起算时间应当符合合同付款条件之日，计算标准也应当有相关合同和法律依据。另外，市场经济持续低迷，且房地产和建筑市场严重下行，原告主张的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍的计算标准明显过高，请法院依法予以调整。四、答辩人虽然是被告北京纽约公司的分公司，但答辩人与被告北京纽约公司财务独立核算，应以答辩人的财产先行承担责任，不足部分再由被告北京纽约公司承担补充清偿责任，而非原告主张的被告北京纽约公司与答辩人共同向其支付未付工程款及违约金。综上所述，请求法院查明事实，秉公处理，依法裁判。 昂内公司述称，第三人昂内公司为涉案项目的建设单位，被告北京纽约公司是涉案项目的总承包单位，根据原告提交的证据可知，原告是涉案项目的专业分包单位，第三人昂内公司并不清楚原告与被告之间的履约情况、工程款支付情况，请求法院依法予以审查。 原告禹能公司在诉讼中举证如下： 1.《中昂翠屿湖华庭项目防水工程施工合同》(合同编号：FSNYcyh工程部-2018-01)，证明2019年1月24日，被告北京纽约佛山分公司（甲方）与原告（乙方）就佛山市三水区白坭镇科技大道3号中昂翠屿湖华庭项目防水施工工程项目签订《中昂翠屿湖华庭项目防水工程施工合同》，合同约定了施工范围及内容、支付方式、工期等。 2.《中昂翠屿湖华庭项目防水工程结算审核书》，证明被告北京纽约佛山分公司以及第三人昂内公司共同委托***远工程咨询有限公司出具工程结算审核书，原告和被告北京纽约佛山分公司确认案涉工程结算金额为2247903.99元。 3.结算送审资料（含施工合同和图纸）一套，证明（1）原告开工时间为2017年9月10日，实际完工时间为2020年7月7日；（2）工程结算申请时间为2020年10月17日；（3）工期变化影响为无；（4）工程质量为合格，满足合同约定要求；（5）案涉工程A6-9#楼主楼首层架空层地面有施工图有变更，6#、9#楼烟道周边增加防水（现场指令2019年7月5日），变更部分属于施工合同承包范围之外；（6）案涉工程由于其他单位施工范围出现渗漏，该部分工程交由原告施工，占用了原告的施工期。 被告北京纽约公司在诉讼中没有答辩及提供证据，被告北京纽约佛山分公司及第三人昂内公司在诉讼中没有提供证据。 本院组织当事人对上述证据进行交换和质证。经审查，原告提供的证据来源、形式合法，与本案工程有关，证据之间能够构成证据链证明原告承接案涉工程并进行施工的事实，被告北京纽约佛山分公司提供书面质证意见确认原告提供的证据1和2，第三人昂内公司对原告提供的证据2的真实性、合法性无异议，被告北京纽约公司经本院合法传唤未到庭对证据发表质证意见，视为被告北京纽约公司放弃其相应的质证权利，故本院对原告提供的证据均予以采信，并据此确认如下事实： 2019年1月24日，原告禹能公司（乙方）与被告北京纽约佛山分公司（甲方）签订《中昂翠屿湖华庭项目防水工程施工合同》，约定乙方以包工、包料等方式承包甲方发包的中昂翠屿湖华庭项目防水施工工程，合同为固定综合单价包干，合同含税暂定总价为1863990.84元，其中不含税金额为1694537.13元，10%税金为169453.71元，本工程为施工图范围内综合单价包干，工程量按实结算。工程暂定总工期562日历天（含国家法定节假日），计划开工日期为2017年9月10日，竣工日期为2019年5月9日（以甲方的开工令为准）。施工范围及内容为施工图纸范围内所有防水施工，直至验收合格交付给甲方，具体施工部位包括但不限于地下室底板、地下室侧墙、地下室顶板、建筑外墙、露台、阳台、厨房、卫生间、屋面（还包含节点部位的加强处理、附加层的处理、后浇带的加强处理、尾面扫聚氨防水橡胶2MM厚）防水工程等。合同第五条第一款约定，本工程不设预付款；第二款约定，入场施工第三个月底付第一个月已完成施工量的70%工程款（付款前须经甲方、监理确认已完成的施工量及验收合格），以此类推；第三款约定，完成所有防水施工，经甲方、监理验收合格确认已完成的施工量及验收合格1月内付至完成施工量的85%，结算完毕后1月内，付至实际结算总价的97%，余留3%的工程款作为质量保修金；第四款约定，结算总价的3%作为质保金，质保期满30日内由乙方申请、甲方扣除代为维修费用和违约金（如有）后无息支付剩余质保金；第六款约定，乙方在每次请款时需同时提供等额的国税系统可查的合法的增值税专用发票（税率10%）给甲方，经甲方审查认证通过后10日内支付款项给乙方。乙方没有及时提供发票或提供的发票不合法、不规范或涉嫌虚开，乙方要承担赔偿责任，且不能免除其开具合法发票的责任。因乙方原因导致甲方延期付款，甲方不承担付款违约责任；第七款约定，当支付到结算总价97%时，乙方应提供至结算总价100%的发票。第十八条第一款约定，本工程保修期限不少于国家《建设工程质量管理条例》规定的保修期限，本工程双方确认工程保修期为5年。第十九条第一款约定，甲、乙双方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失；第二款约定，由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方按合同总额的0.5%支付违约金。若甲方认为乙方的工程进度明显滞后于工期的阶段性计划，乙方已明显不能按合同约定如期完工，甲方有权将剩余工程委托给第三方进行施工，相关费用从乙方合同款中扣除，同时乙方需支付相当于合同额20%的违约金。 案涉工程于2017年9月10日开工，于2020年7月7日完工，于2020年10月20日经建设单位、监理单位、总承包单位验收合格。 根据原告禹能公司提交的工程验收资料反映如下事实：1.2019年5月10日，案涉工程项目部提出《现场指令申请单》，载明1-5#楼、10#楼、6-9#楼及地下室工程现场发现多处渗漏，局部渗漏，责任单位迟迟未安排相关人员跟进处理，现安排***能建设发展有限公司跟进处理；2.2019年7月5日，案涉工程项目部提出《现场指令申请单》，载明为杜绝厨房烟道角出现渗漏现场，6、9号楼烟道周边增加防水，做法按下发图纸要求施工；3.2020年5月26日，6-9#楼首层架空层地面（人防区顶板）需回填土，为杜绝渗漏隐患，回填覆土部分区域顶板全部做防水处理。被告北京纽约佛山分公司在2020年7月1日向原告禹能公司出具的《工作联系单》载明：因中昂翠屿湖A6-9#楼主楼首层架空层地面（人防区顶板）在履土内，需增加防水层，请贵司按附件设计变更（3#建变202005180101）文件第4、第5点要求施工，即负责3厚SBS改性沥青防水卷材及塑料彩条布隔离层施工；4.《工程合同履约验收报告》载明合同计划完工日期为2019年5月9日，实际完工日期为2020年7月7日，其中第五项审查项目“工期变化影响”，未在包含选项分别为“已按合同工期完成”“未按合同工期完成但无其它不利影响”“未按合同工期完成且有不利影响”的审查情况进行勾选。 第三人昂内公司就案涉中昂翠屿湖华庭项目防水工程委托***远工程咨询有限公司对合同约定范围内的全部结算内容（包括合同的签证变更等所有内容）进行全面审核。***远工程咨询有限公司出具***远审字第2022-010-032号《结算审核书》，审核结果为送审金额2414775.85元、审定金额2247903.99元、审减金额166871.86元。原告禹能公司在上述审核书的附件《工程结算审定签署表》上**确认上述审核数据，该审定签署表载明审定日期为2022年7月28日。 另查明，被告北京纽约佛山分公司在2019年1月31日、3月26日、4月24日、6月24日、6月25日、7月24日、8月23日、9月25日、10月25日、2020年6月1日以及2021年2月9日、4月2日、8月31日分别向原告禹能公司支付300000元、99000元、100000元、100000元、98181.82元、200000元、100000元、99090.91元、50000元、50000元、100000元、50000元、30000元，以上13笔工程款合共1376272.73元。 再查明，被告北京纽约佛山分公司是被告北京纽约公司的分支机构。 本院认为，本案法律事实持续至《中华人民共和国民法典》施行后，本案适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释的规定。 本案系建设工程施工合同纠纷。原告禹能公司与被告北京纽约佛山分公司签订的《中昂翠屿湖华庭项目防水工程施工合同》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约诚信全面履行各自的义务。原告禹能公司依据第三人昂内公司就案涉项目防水工程委托第三方出具的《结算审核书》主张工程结算价为2247903.99元，被告北京纽约佛山分公司确认该结算价，本院对此予以确认。原告禹能公司依约履行施工义务后，被告北京纽约佛山分公司理应支付相应的工程款，扣减已付款项，故原告禹能公司主张被告北京纽约佛山分公司支付尚欠的且付款条件已成就的97%结算价即804194.14元（2247903.99元×97%-1376272.73元），合法有据，本院予以支持。至于逾期付款违约金，原告禹能公司未能举证证明其在起诉之前已按合同约定提供发票向被告北京纽约佛山分公司主张付款，亦无证据证明其未开具发票具有约定或法定事由，因此，根据案涉合同第五条第六款的约定，被告北京纽约佛山分公司就案涉欠付工程款不承担逾期付款违约责任，故原告禹能公司主张被告北京纽约佛山分公司支付逾期付款违约金，缺乏理据，本院不予支持。 至于被告北京纽约公司的责任问题。《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，案涉建设工程施工合同是被告北京纽约佛山分公司以自己的名义缔结，相应债务是因被告北京纽约佛山分公司的履约行为而产生，故本院确定案涉欠付的工程款先由被告北京纽约佛山分公司清偿，不足清偿部分，由被告北京纽约公司承担补充清偿责任。 至于被告北京纽约佛山分公司提出的扣减工期延误违约金问题。结合查明事实，在案涉工程存在设计变更、增加施工工程量以及原告禹能公司代其它责任单位进行施工的情况下，被告北京纽约佛山分公司未举证证明系因原告禹能公司的原因造成工期延误，且被告北京纽约佛山分公司在验收以及结算审核中均未提出由于原告禹能公司的责任造成工期延误，故本院对被告北京纽约佛山分公司要求扣减工期延误违约金的意见不予采纳。 被告北京纽约佛山分公司、北京纽约公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定： 一、被告北京纽约建设发展有限公司佛山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***能建设发展有限公司支付工程款804194.14元； 二、被告北京纽约建设发展有限公司对被告北京纽约建设发展有限公司佛山分公司上述第一项判项确定的债务承担补充清偿责任； 三、驳回原告***能建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计6173元（原告***能建设发展有限公司已预交），由原告***能建设发展有限公司负担364元，被告北京纽约建设发展有限公司、北京纽约建设发展有限公司佛山分公司共同负担5809元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审 判 员　　梁　敏 二〇二三年七月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***