杭州钱潮公路工程有限公司与杭州爱立特生态环境科技股份有限公司、杭州余杭九乔保障房建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0110民初7417号

原告：杭州**公路工程有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨和路**中赢国际商务大厦****。

法定代表人：戴传云。

委托代理人：李佳佳、曾志坤，浙江博方律师事务所律师。

被告：杭州***生态环境科技股份有限公司，住所地杭，住所地杭州市拱墅区普金家园****v>

法定代表人：刘明峰。

委托代理人：张伟，系公司员工。

被告：杭州余***保障房建设有限公司，住所地杭州，住所地杭州市余杭区南苑街道时代广场**楼****>

法定代表人：张建。

委托代理人：段利明，徐力，浙江诺力亚律师事务所律师。

原告杭州**公路工程有限公司（以下简称**公司）与被告杭州***生态环境科技股份有限公司（以下简称***公司）、杭州余***保障房建设有限公司（以下简称九乔公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告**公司于2020年5月26日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序于2020年8月24日公开开庭审理。原告**公司的委托代理人曾志坤，被告***公司的委托代理人张伟、被告九乔公司的委托代理人徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**公司起诉称，被告***公司在承包建设乔司国际商贸城胜稼安置房一区市政景观工程，将该工程中的沥青砼面层摊铺交由原告**公司。为此，双方于2017年1月5日签订了《沥青砼面层摊铺协议书》一份，约定被告***公司将该工程沥青砼面层摊铺交由原告**公司施工建设，工程所在地为乔司胜稼村安置房一区，路面工程结构为AC-16C中粒式和AC-13C细粒式；AC-16C中粒式沥青单价为340元/吨，AC-13C细粒式沥青单价为440元/吨，乳化沥青粘结油单价为1.5元/平方米；工程款结算及支付方式：原告中粒式完成，被告***公司在一个月内付至完成工程量的70%；细粒式完成，被告在一个月内付至总工程款的70%；验收合格一个月内付至总工程款的90%；余款10%作为质保金，在竣工验收后第一年年末支付5%，余款在移交被告方后付清；同时约定如被告***公司未按约定支付工程款，须以未支付的工程款为基数，按每天千分之三的标准支付违约金等内容。嗣后，原告依约施工。原告与被告***公司于2017年3月30日对于一期工程进行结算，结算金额为609794元。后为调整沥青砼单价，原告与被告***公司于2017年12月1日签订《补充协议》一份：约定因管线迁移原因胜稼安置房一区有部分沥青路面不能施工，管迁时间在半年以上，期间原材料石子涨幅过大，沥青砼单价适当调整，AC-16C中粒式由原来340元/吨调整为355元/吨；AC-13C细粒式由原来的440元/吨调整为455元/吨；从2017年12月1日开始沥青砼单价结算按调整后单价计算。2017年12月26日，原告与被告***公司对于二期工程进行结算，结算金额为128756元。案涉工程经双方结算，总工程款为738550元。后被告***公司陆续支付给原告550000元，仍有余款188550元未支付。此外被告九乔公司系案涉工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告九乔公司作为发包人应承担责任。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告***公司立即支付原告剩余工程款188550元，及自2018年1月26日起计至实际履行之日止按每日千分之三为标准计算的违约金（暂计至2020年3月1日为357955.80元）；2、被告九乔公司在未支付被告***公司工程款范围内承担连带支付责任；3、两被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告认为案涉《沥青砼面层摊铺协议书》无效，故变更第一项诉请中的违约金为资金占用利息，其余诉请不变。

被告***公司答辩称，案涉工程事实清楚，被告已付工程款550000元，被告***公司与被告九乔公司仍余20%的工程款未结算，原、被告商议过在年度将尾款付清，请求原告采纳此建议。

被告九乔公司答辩称，原告**公司要求被告九乔公司承担连带支付责任没有事实和法律依据，原告和被告九乔公司之间没有合同关系，被告九乔公司不清楚原告和被告***公司之间的工程款和承包范围等合同细节，原告要求被告九乔公司承担法律责任没有事实依据。本案不适用司法解释相关规定，原告不是实际施工人，原告无法突破合同相对性对被告九乔公司主张权利，即使原告有权向被告九乔公司主张权利，但被告九乔公司已经按相关约定付至进度款80%，剩余20%待审计完成之后支付。故原告无法要求被告九乔公司承担付款义务。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定本案事实如下：

2015年12月20日，被告九乔公司（发包人）与被告***公司（承包人）签订《乔司国际商贸城胜稼安置房一区市政景观工程合同书》一份，约定：一、工程内容施工图范围内的景观绿化工程，签约合同价17228866元。第三部分专业合同条款3.5.1禁止分包。12.4工程进度款支付：每月根据监理、跟审、业主等审核实际完成工程量（不包括已进场但未安装就位的材料、设备）金额的80%支付进度款（竣工验收前付至合同价的80%，含合同签订后支付的10%备料款）；工程完工经余杭区质监站、监理及发包方等单位竣工验收合格后（并完成要求整改和修复的工作）之日起七日内，支付至经业主、监理确认工程结算价的80%（原则上不得超过合同价款的80%）；竣工资料及竣工图完成归档，经审计决算后，支付至结算审计价95%；4、预留结算审计价5%作为工程保修阶段质量保证金，一年保修期后无质量问题的无息付2%，二年保修期后无质量问题的无息付3%。双方还就其他内容一并作出约定。合同签订后，双方按照合同约定履行相应义务。

2017年1月5日，原告**公司（乙方、施工方）与被告***公司（甲方、委托方）签订《沥青砼面层摊铺协议书》一份，约定：一、工程概况：乔司国际商贸城胜稼安置房一区市政景观工程。路面工程结构：AC-16C中粒式+AC-13C细粒式。二、沥青砼面层摊铺暂定工作量：AC-16C中粒式沥青单价340元/吨，AC-13细粒式沥青单价440元/吨，乳化沥青粘结油单价1.5元/平方。三、乙方承包施工方式为：包工包料。四、工程量计算方式：沥青砼按吨计量，以甲方在过磅单上签字为准；粘结油面积按实结算。五、工程款结算及支付方式：乙方中粒式完成，甲方在一个月内付至完成工程量的70%；细粒式完成，甲方在一个月内付至总工程款的70%；验收合格一个月内付至总工程款的90%；余款10%作为质保金，在竣工验收后第一年年末付5%，余款在移交甲方后付清（乙方提供增值税普通发票）。十、交工验收：在乙方施工完工后十天内由甲方组织验收，如逾期或甲方在未验收就进行使用或利用路面，则视为沥青砼面层摊铺工程竣工且合格。十二、违约责任：如甲方未按约定支付工程款，须以未支付的工程款为基数，按每天千分之三的标准支付违约金，同时乙方施工工期可顺延。双方还就其他内容一并作出了约定。

合同签订后，原告**公司进场施工。2017年3月30日，经原告**公司与被告***公司结算，原告已施工部分的工程款为609794元。

2017年12月1日，原告**公司（乙方）与被告***公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：因管线迁移原因胜稼安置房一区有部分沥青路面不能施工，管迁时间在半年以上，期间原材料石子涨幅过大，沥青砼单价适当调整，AC-16中粒式由原来的340元/吨，调整为355元/吨；AC-13细粒式由原来的440元/吨，调整为455元/吨，从2017年12月1日开始沥青砼单价结算按调整后单价计算，其他内容不变，按双方签订的主合同执行。2017年12月26日，经原告**公司与被告***公司结算确认，原告新增施工部分的工程款为128756元。

庭审中，原告**公司与被告***公司确认：案涉工程总工程款为738550元，被告***公司于2017年2月28日支付进度款500000元，于2018年2月14日支付进度款50000元，目前仍余工程款188550元未付。案涉工程已于2017年12月26日移交给被告***公司。案涉工程已验收合格，无质量问题。

被告***公司与被告九乔公司确认：被告九乔公司已依约向被告***公司支付至工程款的80%，剩余款项待审计决算后依约支付。截至目前，案涉乔司国际商贸城胜稼安置房一区市政景观工程尚未完成审计。

本院认为，被告***公司与被告九乔公司签订的《乔司国际商贸城胜稼安置房一区市政景观工程合同书》明确禁止分包，被告***公司将其承包的景观工程中的沥青砼面层摊铺工程分包给原告**公司施工系违法分包，故被告***公司与原告**公司签订的《沥青砼面层摊铺协议书》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已竣工验收合格，故原告**公司有权要求参照合同约定支付工程价款。现经双方结算，被告***公司仍余工程款188550元未付，应承担相应民事责任。关于资金占用利息损失，被告***公司未及时支付工程款，确使原告**公司遭受利息损失，故原告**公司有权要求被告***公司支付利息损失。案涉《沥青砼面层摊铺协议书》无效，其中有关付款期限和逾期付款违约金的约定亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告**公司与被告***公司均认可涉案工程已于2017年12月26日竣工并交付，现原告**公司主张自2018年1月26日起至2018年12月31日止，以未付款114695元为基数计算利息，自2019年1月1日起，以未付款188550元为基数计算利息，在合理范围内，本院予以支持。但原告**公司要求参照逾期付款违约金的标准计算利息，缺乏依据，本院不予支持。故自2018年1月26日至2019年8月19日止，以114695元为基数，应按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息损失合计为9938.31元；自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息损失。原告**公司诉请合理部分，本院予以支持。关于被告九乔公司的责任，现被告***公司与被告九乔公司均确认双方款项支付符合双方合同约定的工程款80%，截至目前剩余20%款项因审计未完成未达付款条件，故被告九乔公司不存在欠付工程款，原告**公司要求被告九乔公司在欠付的工程款范围内承担连带责任，缺乏依据，本院对原告**公司的该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告杭州***生态环境科技股份有限公司支付原告杭州**公路工程有限公司工程款188550元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告杭州***生态环境科技股份有限公司支付原告杭州**公路工程有限公司利息（自2018年1月26日起至2019年8月19日止利息为9938.31元，自2019年8月20日起至本判决确定履行之日止的利息，以188550元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）另行计付），于本判决生效后十日内付清；

三、驳回原告杭州**公路工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9265元，减半收取4633元，由原告杭州**公路工程有限公司负担2458元，由被告杭州***生态环境科技股份有限公司负担2175元，于本判决生效后七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9265元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　沈国娣

二〇二〇年十月十六日

书记员　　李雅婷