***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫13民终4304号

上诉人(原审被告):***，男，汉族，生于***年8

月1日，住址湖北省谷城县庙滩镇古林寺村*组。

委托诉讼代理人:邢立民，河南雷雨律师事务所律师。

上诉人(原审原告):***，男，汉族，生于1974年1

月23日，住湖北省谷城县庙滩镇黄畈村*组。

被上诉人(原审被告):郭新爱，男，汉族，生于1967年

2月2日，住邓州市夏集乡固洼村桨郭。

委托诉讼代理人:王崇普，河南三贤律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):邓州市构林粮油有限责任公司，

住所地;河南省邓州市构林镇。

法定代表人:张新志，任经理职务。

被上诉人(原审被告):河南中岳建设工程有限公司，住

所地:河南省邓州市交通路31号。

法定代表人:李士强，任总经理职务。

委托诉讼代理人:王超，该公司工作人员。

上诉人***、***因与被上诉人郭新爱、邓州市构林粮油有限责任公司、河南中岳建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2017）豫1381民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月16日依法公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人邢立民、上诉人***、被上诉人郭新爱及其委托诉讼代理人王崇普、被上诉人邓州市构林粮油有限责任公司法定代表人张新志、被上诉人河南中岳建设工程有限公司委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:依法撤销原审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、***与郭新爱间的施工合同明确约定钢管架搭设和剔混凝土与上诉人无关，***在剔混凝土过程中钢管架脱落致使自身跌落受伤，上诉人不应承担赔偿责任。二、河南中岳建设工程有限公司作为发包方，明知郭新爱、***不具有建筑资质而进行劳务分包，且末安排安全工作人员进行现场监督，应承担主要赔偿责任。

***辩称，木案剔混凝土不是李少峰承包范固，但经***父亲指示，被上诉人还是上去剔了。

郭新爱辩称，郭新爱无责任。郭新爱与李少峰签订施工合同，粉刷是由李少峰承包，伤者受雇于李少峰，郭新爱不能对施工工地进行控制。没有证据证明伤者当时是剔混凝土受伤，这个活本身不是伤者干的活，也不是李少峰施工范围。事故现场没有剔除痕迹。关于李少峰上诉状当中说的，施工合同没有安全方面约定，谁施工谁负责，李少峰承包粉刷工程，应该负责安全保障义务。签订合同之前钢管架子是为砌墙搭架子，粉刷墙让李少峰看过现场，粉刷的时候还要对钢管进行加固。

邓州市构林粮油有限责任公司辩称，同意一审判决。

河南中岳建设工程有限公司辩称，同意一审判决。

***上诉请求:依法撤销原审判决，改判被上诉人***赔偿上诉人137142.48元，被上诉人邓州市构林粮油有限责任公司应当承担连带赔偿责任，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、本案计算上诉人的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项费用较低。二、上诉人多次告知被上诉人加固钢管架，上诉人已尽到注意义务，自身不具有过错。

***辩称，***受到到伤害是为郭新爱工作造成，而不是为李少峰雇佣工作造成的伤害。

郭靳爱辩称，上诉人木身伤情不重，是否按照城镇居民计算，被上诉人认为应该按照农村标准计算，二审上诉地址就是农村地址，按照城镇标准应该详细举证。上诉人发现活有危险，伤者本人有严重过错，一审判决其承担责任正确。

邓州市构林粮油有限责任公司辩称，被上诉人作为发包方将工程发包给河南中岳建设工程有限公司，被上诉人没有责任

河南中岳建设工程有限公司辩称，一审判决合理，事实请楚。

***向一审法院起诉请求：一、判令***、郭新爱、邓州市构林粮油有限责任公司、河南中岳建设工程有限公司赔偿***各项损失144207.48元，其中：1、医疗费：30000元；2、误工费：41***3元/年（建筑业）÷365天×（56天住院+120天鉴定）=***8元；3、护理费：33857元/年（居民服务业）÷365天×（56天住院+90天鉴定）=13578元；4、交通费：1000元；5、住院伙食补助费：80元/天×56天=4480元；6、营养费：30元/天×（56天+60天鉴定）=3480元；7、住宿费：1000元；8、后续治疗费：7000元；9、残疾赔偿金：11696.74元/年（农村居民人均纯收入）×20年×10%（十级）=23393.48元；10、精神抚慰金：5000元；11、鉴定费：2000元；12、残疾辅助器具：1000元；13、被抚养人生活费：31654元，其中：（1）父亲：9948元（18087.79元/年×11年×10%÷2）；（2）母亲：9043元（18087.79元/年×10年×10%÷2）；（3）儿子：3***8元（18087.79元/年×4年×10%÷2）；（4）女儿：9040元（18087.79元/年×10年×10%÷2）。二、本案诉讼费用由***、郭新爱、邓州市构林粮油有限责任公司、河南中岳建设工程有限公司承担。

一审法院认定事实：***在邓州市构林粮油有限责任公司所发包的由河南中岳建设工程有限公司所承包的并由郭新爱、***所负责分包施工的位于邓州市构林粮油有限责任公司院内的邓州市构林粮油有限责任公司新建粮仓工程工地上从事墙壁粉刷作业。2017年5月31日，在剔除墙壁混凝土的过程中，由于所站立的钢管架材脱落，致使***跌落地面摔伤。当天，***被送至邓州市中心医院治疗。***伤情经诊断为：1、左肱骨干骨折；2、左桡骨远端骨折；3、骨盆骨折。住院期间行左肱骨干骨折切开复位内固定术。于2017年7月26日出院，实际住院56天，支付医疗费用30316.03元。出院医嘱载明“继续卧床休息1个月，加强营养”。后经***申请，一审法院委托，南阳新风法医临床司法鉴定所于2017年9月25日出具南阳新风司鉴所（2017）临初鉴字第436号司法鉴定意见书，结论意见为：1、***左上肢损伤参照“《人体损伤致残程度分级》”第5.10.6.11条规定，已构成伤残十级。2、***二次医疗费用应当在柒仟元左右。3、***出院后应当休息120天。4、***出院后应当加强营养60天。5、***出院后应当一人护理90天。事故发生后，***支付6000元（其中5000元系郭新爱扣工程款项支付给***）。郭新爱支付23516.03元。因后期相关费用双方协商未果，***诉至一审法院，请求判如所请。另查明：邓州市构林粮油有限责任公司系本案所涉发生事故的工程项目所属建设工程的发包方，河南中岳建设工程有限公司系承包方。河南中岳建设工程有限公司又将其中及其架材和部分劳务工程分包给郭新爱。郭新爱又将涉案工程的内外墙壁粉刷工程分包给***，承包方式为包工不包料，所有机具、水、电、钢管架等由郭新爱负责，不包含混凝土剔钻。***以低于其与郭新爱合同中约定价款的价格雇佣***等进行粉刷劳务作业。***委派其父李群章负责工地施工。施工过程中，因部分墙面存在有凸起的混凝土情况，需进行剔除平整。为使工程顺利进行和及时得到工程款，***父亲李群章劝说***剔除混凝土。在剔除混凝土的过程中，***站立的钢管架材脱落，导致***跌落地面受伤致残。郭新爱及***均不具备相应施工资质。现场也未有防护网等安全防护措施。再查明：***兄弟姊妹3人。被扶养人：其父郑良发，生于1948年1月8日，抚养年限11年；其母张仁菊，生于1947年12月10日，抚养年限10年；其子郑瑞龙，生于2003年3月***日，抚养年限4年；其女郑祥雨，生于2009年10月8日，抚养年限10年。事故发生时，其子在湖北省××××中学就读。

一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案***在邓州市构林粮油有限责任公司院内的邓州市构林粮油有限责任公司新建粮仓工程工地上务工时受伤属实，予以确认。本案争议焦点为：1、***与被告郭新爱、***、河南中岳建设工程有限公司、邓州市构林粮油有限责任公司之间是否存在提供劳务关系。2、郭新爱、***、河南中岳建设工程有限公司、邓州市构林粮油有限责任公司是否应当承担民事责任，承担何种民事责任。3、***是否有过错，其赔偿请求事项应否支持。从庭审查明，邓州市构林粮油有限责任公司系涉案工程的发包方，河南中岳建设工程有限公司为承包方，且河南中岳建设工程有限公司具备相应的建筑资质，邓州市构林粮油有限责任公司通过招投标的方式对外进行发包，对事故发生未有过错，与***之间也未有劳务关系，故邓州市构林粮油有限责任公司不应承担赔偿责任。***受***的雇佣，到涉案工地上从事粉刷作业，其与***之间形成了直接的劳务雇佣关系，且***支付给***的价格，低于郭新爱支付其的价格，具有从中受益行为，故***作为雇主，对雇员即***在从事劳务过程中遭受的损失应承担相应的民事赔偿责任。郭新爱在明知自己没有建筑资质的情况下，进行承包与分包。河南中岳建设工程有限公司又将部分劳务等分包给没有建筑资质的郭新爱，且未尽到施工现场的安全防护义务，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，郭新爱和中岳建设公司依法应承担连带赔偿责任。结合事故发生原因，虽系所搭建钢管架发生脱落导致***跌落受伤并致残，但***作为完全民事行为能力人，施工中未尽到谨慎注意义务，因此，其自身也有一定的过错，应承担相应的责任。综合本案事实，酌定责任比例以2：8为宜。***的具体损失项目和标准以下列为准：1、医疗费30000元。医疗费30316.03元，***仅主张30000元，系对自己民事权利的处分，予以准许；2、误工费，因事故发生时，***从事的是建筑类的作业，2016年度河南省建筑业就业人员的平均工资为41***3元/年。对***的误工期间，自受伤至定残前一日共计为117天，故误工费为41***3元/年÷365天×117天=13221元；3、护理费，结合***病历和伤残等级及伤残部位、鉴定意见等因素考虑，出院后护理期间酌定60天，加上住院期间56天，计116天，护理费金额为：90元/天×116天=10440元；4、交通费，结合***就医地和居住地等因素考虑，酌定为500元；5、住院伙食补助费为30元/天×56天=1680元；6、营养费，结合***病历和伤残等级、鉴定意见等因素考虑，出院后营养期间酌定30天，故营养费为30元/天×86天=2580元；7、后续治疗费7000元；8、残疾赔偿金：11696.74元/年（2016年度河南省农村居民人均纯收入）×20年×10%=23393.48元；9、精神抚慰金，结合双方的过错责任和***伤情及受诉法院所在地人均生活水平等因素综合考虑，酌定3000元;10、被抚养人生活费，每年度***父母的抚养费均为8586.***元/年（2016年度河南省农村居民人均消费性支出）÷3人×10%=***6.22元。其子每年度抚养费为18087.79元/年（2016年度河南省城镇居民人均消费性支出）÷2人×10%=904.39元。其女每年度的抚养费为8586.***元/年（2016年度河南省农村居民人均消费性支出）÷2人×10%=429.33元。前4年的抚养费为：（***6.22元/年×2＋904.39元＋429.33元）×4=7624.64元；第5年至第10年6年间的抚养费为（***6.22元/年×2＋429.33元）×6=6010.62元；第11年1年间的抚养费为***6.22元/年×1=***6.22元。综上，抚养费共计为13921.48元。上述10项损失金额中，除精神抚慰金3000元外，其它九项合计102735.96元的80%即82188.77元，再加上精神抚慰金3000元，共计85188.77元由***负担。郭新爱和河南中岳建设工程有限公司负连带赔偿责任。其余102735.96元的20%即20547.19元由***自行负担。对***诉请住宿费1000元和残疾辅助器具费1000元的请求，无证据印证，不予支持。对***和郭新爱辩称不在分包范围的陈述，系其二人之间的约定，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审判决：一、***于本判决生效后十日内一次性支付***赔偿款85188.77元。（含郭新爱已支付23516.03元和***已支付的6000元，执行时予以扣除）；二、郭新爱、河南中岳建设工程有限公司对上述第一项判决负连带赔偿责任；三、驳回***对邓州市构林粮油有限责任公司及其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3169元及鉴定费2000元，共计5169元，由***负担1033元，***、郭新爱、河南中岳建设工程有限公司负担4136元。

依据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为:***与李少峰是否存在劳务关系？***各项损失应如何认定，由谁承担赔偿责任？

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理对--审判决查明的事实予以确认。

本院认为，个人之间形成劳务关系:提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过锗承担相应的责任。结合本案，上诉人***诉称***剔混凝土非其承包施工范围，其不应承担赔偿责任，但***从事粉刷工作系受***雇佣，***与***间形成劳务关系，剔混凝土虽不是***承包施工范围，但***系受***父亲李群章指示，***所从事工作在***的指示、控制范围内，一审判决***承担赔偿责任事实请楚，本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。邓州市构林粮油有限责任公司作为案涉工程发包方，将工程发包给具有建筑资质的河南中岳建设工程有限公司，上诉人***无证据证实邓州市构淋粮油有限责任公司对河南中岳建设工程有限公司违法转包行为知情，一审判决邓州市构林粮油有限责任公司不承担责任于法有据，上诉人***诉称邓州市构林粮油有限责任公司应承担连带赔偿责任，但未提交证据证实其主张成立，应承担举证不能的法律后果。上诉人***虽在建筑工地务工，但该工作具有一定的流动性、临时性，且其所提交证据不足以证实其连续在城镇居住和工作，一审结合当地生活水平，以农村标准计算相应赔偿项目并无不当。至于上诉人***诉称自身无责，住宿费、残疾辅助器具费未予文持不当，一审判决已予充分评述，本院不再赘述。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定:判决如下:

驭回上诉，维持原判。

二审案件受理费2329元，由上诉人***负担1929元，

***负担400元。

本判决为终审判决。

审判长　　王干祥

审判员　　赵　琳

审判员　　牛永权

二〇一八年九月十四日

书记员　　张宵汉