沧州渤海水利工程有限公司与山东天成水利建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

河南省舞阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1121民初1509号

原告:沧州渤海水利工程有限公司。住所地：河北省沧州市南环东路**。统一社会信用代码：91130921737364300P。

法定代表人：姜天泰，职务总经理。

委托诉讼代理人：谢有志，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：段颖，河南汇恒律师事务所律师。

被告：山东天成水利建设有限公司。住所地：山东省潍坊市峡山区峡山水库管理局驻地。统一社会信用代码：91376700756379890D。

法定代表人：刘友会，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何纪恩，漯河市舞阳县天剑法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：宗保元，该公司员工。

原告沧州渤海水利工程有限公司（以下简称沧州渤海水利工程公司）与被告山东天成水利建设有限公司（以下简称山东天成水利建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年6月3日诉讼来院，本院受理后，依法适用普通程序，分别于2019年7月12日、2019年8月15日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告沧州渤海水利工程公司的委托诉讼代理人谢有志、段颖，被告山东天成水利建设公司的委托诉讼代理人何纪恩、宗保元到庭参加了诉讼；第二次开庭时，原告沧州渤海水利工程公司的委托诉讼代理人谢有志，被告山东天成水利建设公司的委托诉讼代理人何纪恩、宗保元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告沧州渤海水利工程公司的具体诉讼请求为：1.判决被告履行双方在2017年6月11日所签订的《协议书》，由原告立即进驻项目现场开展施工，并承担违约责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告于2017年5月22日通过投标方式，取得沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类）节制闸施工（二次）项目（项目编号：HCZB-20161026）的工程建设权。2017年6月11日，被告将该项目的导流明渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）、弃土场地费用三项工程分包给原告，为此双方签订了《协议书》一份。《协议书》主要内容为：“1、被告将上述项目交由原告负责施工，工程金额不超过6200万元，被告、监理认可的工程量清单结算为准。2、被告管理费用按结算金额1%计取。原告负责工程施工，工程款根据发包方工程款拨付情况拨付给原告，该三项工程的税费由原告承担。4、施工过程中，无论哪一方责任范围内出现情况，需要协调，责任方须积极出面协调，另一方有配合协调的义务，发生的协调费用由责任方承担”等内容。协议签订后，被告于2019年开始组织施工，期间原告曾派人多次要求被告履行合同义务，通知原告进驻施工，但原告迟迟不予答复，被告违背《协议书》约定的义务及诚实信用原则，致使原告的合法权益受到损害。原告变更后的具体诉讼请求为：1.判决被告履行双方在2017年6月11日所签订的《协议书》，由原告立即进驻项目现场开展施工，并承担违约责任（300万元整）；2.本案诉讼费由被告承担。

被告山东天成建设公司辩称：一、驳回原告的起诉；二、原告所提供的起诉状无法定代表人签名或盖章；三、答辩人中标后并未与原告签订项目分包合同；四、被告不允许原告进行现场施工并没有违反诚实信用原则，这也是国家水利、水电工程总承包一级资质的企业应尽的社会责任。

根据原告的起诉，被告的答辩，合议庭经合议归纳本案争议焦点如下：一、原、被告双方是否签订《协议书》，以及该《协议书》的履行情况；二、原告要求履行协议的理由是否成立；三、原告要求被告承担300万元的违约责任的事实依据是什么。

原告为证明其主张成立，向本院提供证据如下：

证据一、沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类）施工（二次）评标结果公示，证明被告于2017年5月18日中标沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类）施工工程。

证据二、《协议书》一份，证明原、被告于2017年6月11日签订施工分包协议。

证据三、《租赁协议》及收据，证明原告与被告签订《协议书》后，原告为尽快进场施工，与漯河市天美渣土清运有限公司签订了《设备租赁合同》，租赁该公司的施工设备，并为此支付租赁机械设备等费用520万元。

证据四、蒋广生与刘友会的短信记录，证明《协议书》签订后，原告积极向被告法定代表人刘友会主张进场施工，被告一直拖延不予解决，以致原告无法组织施工，由此造成机械租赁等费用巨额损失；刘友会发给蒋广生的短信图片中，董洪良（刘友会的外甥）给刘友会汇报信息的截图上显示：本案涉争工程未动工、没有进度计划、无节点工期等，足以证明原、被告所签订的《协议书》具有可履行性。

证据五、照片1张，证明涉争工程（导流明渠2公里左右）全部处于未施工状态，原、被告履行《协议书》完全具备条件。

针对原告所提供的证据，经本院组织质证，被告发表以下质证意见：

对原告提供的证据一的真实性没有异议，但对其证明的问题有异议，该证据只是证明了被告在2017年5月18日被确定是中标候选人，但并不能证明原告诉状中写明的已经取得沙河漯河项目的工程建设的承包权。对《协议书》的真实性无异议，但该协议违反《合同法》第五十二条第（五）项的规定，该协议是无效协议。该协议是在2017年6月11日签订的，被告与发包方原漯河海事局签订的承包合同是在2017年12月14日签订的，该《协议书》不具有可履行性，只能证明双方有合作的意向，但双方合作应当在不违背国家法律强制性规定的情况下，才具有可履行性。如果履行该协议，需取得原漯河市海事局（现漯河市港航建设和养护中心）的同意。针对协议第一项，导流明渠工程、上下游围堰、弃土场地，该三项工程的施工应当具备相应的资质，由于原告不能提供相应的资质，且被告与发包人所签订的合同，也不允许分包，故合同不能履行。关于违约责任，因合同系无效合同，致使到现在都无效，所以被告不应当承担违约责任。关于租赁协议和收据，蒋广生在没有任何委托的情况下，不具备签订任何合同的条件，合同内容和当前设备市场价格完全失实，合同约定220挖掘机每台每月租金为72000元，220挖掘机市场价每台每月租金在25000元左右，合同的约定远远超出了市场价；渣土车共有70辆，每台每月51000元，远远脱离市场价，不属实；六张收据的来源是收到蒋广生的，不符合当前税务机关的要求。关于证据四聊天记录，该证明来源不符合法律规定，不能证明是蒋广生与法定代表人刘友会的聊天记录，不能作为证据使用，且根据原告所提供的证据目录显示是2019年4月21日、2019年4月23日，该证据提交的聊天记录并不能显示是在2019年4月21日和2019年4月23日的聊天内容；2019年4月21日和2019年4月23日是在协议所涉及的工程已经开始开工一个月后，该证据也不能证明所涉协议具有可履行性。原告所提供的证据五系复印件，也没有具体的拍摄时间、具体位置，也没有显示相关的拍摄人员，对其真实性不予认可。

被告为证明其主张成立，向本院提交的证据如下：

第一组证据：

被告的营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，证明被告主体资格适格。

第二组证据：

被告与漯河市地方海事局签订的建设施工承包合同一份，证明原漯河市地方海事局（现漯河市港行建设和养护中心）不允许（被告）将漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽项目工程的施工进行分包。

第三组证据：

1、项目编号为HCZB-20161026招标文件；2、被告投标文件；3、评标结果公告；4、中标通知书公告；5、深圳龙岗鼎业村镇银行的履约担保函；6、漯河市港行建设养护中心的证明；7、深圳市合创建设工程顾问有限公司的证明；该组证据证明被告与漯河市地方海事局签订的建设施工承包合同的取得方式合法，且真实、有效；被告能够具备相应的建设承包资质与施工能力，且能保证国家重点水利项目的安全施工；被告在2017年5月22日未依法取得原告诉称的建设工程项目的承包权。

第四组证据：

1、自然资函【2018】639号自然资源部批复一份；2、被告与舞阳县章化镇人民政府签订的临时租地协议、收款票据各一份；3、河南省林业厅使用林地审批同意书、森林植被恢复费缴款通知、交款票据各一份；4、舞阳县国土资源局文件一份；5、中国银行结算业务申请书一份；6、舞阳县章化镇老官李村村民委员会的证明一份；7、舞阳县章化镇军李村民委员会的证明一份；8、被告施工照片2张；9、弃土场照片5张；10、开工通知一份；该组证据证明被告为工程按时开工租赁弃土场地，支付弃土场地费用，现已合法取得弃土场地土地使用权，且正在使用过程中；被告依法取得漯河港至北汝河口航运工程西枢纽项目工程施工承包权后，为本案的争议工程的施工进行积极准备，而原告和被告签订协议后，原告并未履行协议约定工程的施工进行开工准备；被告接到本案争议项目工程开工通知后已施工，且已经完成涉案工程量的1/3以上，根据水利工程建设具有很强的季节性和必要性的施工强度的特点，须充分利用枯水期施工，原、被告所签订的协议已不具备可履行性。

针对被告所提供的证据，经本院组织质证，原告沧州渤海水利工程公司发表以下质证意见：1、对第一组证据的真实性无异议，对证明问题也没有异议。2、对第二组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，被告与原告签订协议书时被告并未与发包方海事局签订正式施工合同，被告与原告签订协议时也未向原告告知不允许分包。3、对第三组证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，被告虽具有承包本案工程的相应资质和能力，但原告也具有相应的资质和能力，被告与原告签订协议时，并未告知本案工程非主体项目不可以进行转包、分包，原告与被告签订协议书是双方的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，合法有效，被告应当按照协议约定履行协议。关于被告所提供的第四组证据，对证据1的真实性无异议，该批复只能证明中华人民共和国自然资源部同意批准建设用地74.9888公顷，由当地人民政府以划拨方式提供，作为沙河漯河至平顶山航运工程建设用地（漯河港至北汝河口），与本案诉争诉求没有直接关系。对证据2中的临时租地协议和收款票据的真实性有异议，租赁协议约定租赁费为4015359元，应由被告直接发给占地村民，但票据显示的金额根本与协议约定的金额不符，收款人也不是占地村民，更没有转账凭证，无法证明租地和支付租金的真实性。对证据3的真实性无异议，但不能证明与本案涉争争议有直接关系，也不能证明为本案诉争工程而做准备。对证据4的真实性无异议。对证据5、6、7的真实性有异议，首先村委会的证明没有负责人和经办人签字，不符合证明的形式要求，不能作为有效证据予以采纳；其次，从内容上看，宗保元、张建成是谁不清楚，是否是被告单位员工无法核实；再次，证明从打印格式和内容来看两份是一样的，如果是两个村委会的真实意思表示，不可能内容一个字都不错；结算申请书没有提供银行明细，无法核实真伪。对证据8、9是否真实需要到现场核实，从照片上显示的场景来看并未施工，并不能证明本案诉争合同不能继续履行。对证据10的真实性无异议，但对证明问题有异议，开工通知只能证明沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口××西陈枢纽开工（B类/节制闸工程），并不能证明本案诉争工程开工。被告所提供的第四组证据不能证明本案诉争的工程已于2019年3月20日开工，也不能证明已完成工程量的三分之一，本案诉争的工程由原告进场施工符合合同约定，也符合实际情况。

经审理查明：2017年1月24日，河南省漯河市地方海事局作为招标人向社会发布沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类/节制闸工程）施工（二次）的招标文件一份（150页）（项目编号：HCZB-20161026）。2017年5月18日，被告作为投标人向河南省漯河市地方海事局发出投标文件（80页）。2017年5月22日，被告作为第一中标候选人予以公示。2017年6月11日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》一份。内容为：“甲、乙双方本着互惠互利、合作共赢的目的，就合作完成沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类）节制闸施工（二次）工程达成如下协议：一、双方责任和义务1、甲方将沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类）节制闸施工（二次）工程项目的导流明渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）、弃土场地费用共三项，交由乙方负责施工，工程金额不超过6200万元，甲方、监理认可的工程量清单结算为准。2、甲方管理费用按结算金额1%计取。乙方负责工程施工，工程款根据发包方工程进度款拨付情况拨付给乙方，该三项工程的税费由乙方承担。3、乙方负责漯河本地关系协调。4、施工过程中，无论哪一方责任范围内出现情况，需要协调，责任方须积极出面协调，另一方有配合协调的义务，发生的协调费用由责任方自担。5、乙方应从安全、质量、工期、现场管理、财务制度、资料归档整理等方面服从甲方管理。二、违约责任1、施工过程中，如乙方协调不到位，影响工期或引起管理单位（含政府机构、总包方、监理及业务单位等）处罚，乙方需单方面承担相应责任，并采取措施，积极弥补过失，否则，视情节轻重程度，除负担处罚所负责任以外，甲方扣除金额与处罚金额相同的作为处理，责任方不得有任何异议。2、本协议有效期内，任何一方中途退出，须征得对方同意。三、其他未尽事宜，双方另行签订补充协议，此补充协议作为本协议的组成部分。四、本协议一式二份，双方各持一份。本协议自双方签字盖章之日起生效。”2017年11月30日，河南省漯河市地方海事局向被告发出中标通知书。2017年12月11日，深圳龙岗鼎业村镇银行股份有限公司作为保证人向河南省漯河市地方海事局发出履约担保。2017年12月14日，河南省漯河市地方海事局与被告签订《合同协议书》（74页）。2018年3月23日，被告与舞阳县章化乡人民政府签订《临时租地协议》一份：章化乡临时用地面积1338.453亩，租用期限3年，每年每亩租金1000元，共计4015359元。2018年5月15日，被告向舞阳县章化乡人民政府转款552万元，收款事由为沙河漯河至平顶山航运工程西陈枢纽临时占地租赁费用。2018年5月16日，被告向舞阳县财政局国库工资股汇款6512030元，用途为支章化乡临时租地及拆迁补偿款。2018年5月25日，被告向河南省林业厅缴纳森林植被恢复费864530元、127500元，共计992030元。2018年7月2日，河南省林业厅对被告做出使用林地审批同意书【豫林资许-临（2018）020号】：临时占用舞阳县章化乡军李村和老官李村集体用材林林地8.6453公顷、宜林地4.2500公顷，共计12.8953公顷，使用期限不得超过2年。2018年12月6日，中华人民共和国自然资源部对河南省人民政府做出【自然资函（2018）639号】批复，批准沙河漯河至平顶山航运工程（漯河港至北汝河口）建设用地74.9888公顷。2019年2月18日，舞阳县国土资源局对被告做出舞国土资【2019】23号批复：同意因修建沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口××西陈枢纽项目建设需要，使用章化乡军李村、老官李村1338.453亩集体土地，作为实施该项目工程临时导流明渠开挖、堆土区、建材存储、混凝土拌合站、施工便道等临时用地场地；使用期限为2019年2月18日-2021年2月18日，使用期限两年。2019年7月11日，舞阳县章化乡老官李村村民委员会、舞阳县章化乡军李村村民委员会分别为被告出具证明，证明山东天成水利建设有限公司工作人员宗保元、张建成自2018年3月份起由章化乡政府介绍，进入其村开始协调相关租地事宜和租地赔偿事宜。2019年3月12日，广东顺水工程建设监理有限公司向被告发出合同工程开工通知：该合同的开工日期为2019年3月20日。被告接到合同工程开工通知后，如期进行了开工。2019年6月3日，原告以被告不履行协议为由向本院提起诉讼，要求立即进驻项目现场开展施工，并承担违约责任300万元。原告称为履行合同，与漯河市天美渣土清运有限公司签订了《设备租赁协议》，租用220挖掘机20台、渣土车70辆、铲车10台，支出租赁费520万元。第一次庭审时，本院要求原告陈述所租赁的设备是否使用，原告陈述设备没有使用，但设备已在建设工地附近存放三四个月了，具体存放地点不清楚。有关原、被告所签订的《协议书》为什么不能履行的问题，原告称被告不让其履行；被告称《合同协议书》中4.3.6有约定（本项目不允许分包，除劳务外），不让对外分包，且自己为工程开工进行了各种准备，原告已无法进场施工。

本院认为：建设工程分包合同纠纷是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或者若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同产生的纠纷。建设工程分包是相对总承包而言的。本案中，被告于2017年12月14日与河南省漯河市地方海事局所签订的《合同协议书》为总承包合同，原告于2017年6月11日与被告所签订的《协议书》是分包合同，尽管分包合同的签订早于总承包合同的签订，但分包合同只要不违背法律、行政法规的强行性规定，均为有效合同，当事人就应当按照约定履行合同，并为履行合同积极准备。根据庭审查明情况，原告所请求的履行合同已无法得以实现，其过错不在原告。只所以合同无法履行，原因如下：一、分包合同能否实现，关键在于总承包合同的约定，合同承包人将工程对外分包的，应征得发包人的同意。被告与河南省漯河市地方海事局所签订的《合同协议书》中4.3.6约定：本项目不允许分包，除劳务外。原告与被告所签订的《协议书》的工程为：导流明渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）、弃土场地费用共三项，该三项内容不属于劳务，故不能对外分包。二、原、被告所签订的导流明渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）、弃土场地费用共三项，在施工过程中，上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）工程是三个项目的中心工程，要想干上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）工程，必须先开挖导流明渠；开挖导流明渠，必须先找好弃土场地，而弃土场地的寻找，就必须经国土部门、林业部门的批准，并和当地党委政府结合，同用土、用林村委协商补偿或赔偿事宜，只有如此，方可获得弃土场地，整个工程方可进行。根据庭审查明情况，该流程的操作均由被告自主进行，且已获得。而原告自2017年6月11日签订协议书后，直至提起诉讼之时，原告不能提供充分、有效的证据证明其为工程顺利进行，做了哪些具体的准备工作。三、原、被告所签订的《协议书》中所约定的工程，已于2019年3月20日开工，且施工者为被告，原告已不可能再入驻工地予以施工。综上所述，原告请求立即进驻项目现场开展施工，因客观因素已无法实现，故本院对原告的该项诉讼请求予以驳回。关于原告所请求的承担违约责任300万元的问题，因原、被告所签订的《协议书》中对违约金没有约定，且原、被告对违约金也不能达成一致意见，本院无法予以支持。关于原告所提供的第三组证据，由于被告不予认可，原告所提供的证据不够充分，且随意性较大，所主张的租赁机械设备所支出的租赁费520万元，本院不能采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项之规定，判决如下：

驳回原告沧州渤海水利工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费32000元，诉讼保全申请费5000元，均由原告沧州渤海水利工程有限公司负担（已缴纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审判长　　徐宏伟

审判员　　刘昭君

审判员　　王　锋

二〇一九年十一月二十七日

书记员　　任淑一

附：上诉费在递交上诉状时预交，至迟在上诉期满七日内预交。非自然人上诉的，营业执照副本、组织机构代码复印件、判决书复印件五份、法人代表证明、送达地址确认书、缴纳上诉费回单等材料于缴费期满之日前一并交本院立案庭，否则视为放弃上诉。缴费收款人：漯河市财政局国库科，账号：039500020005100000106，开户银行：中原银行漯河黄山路支行。上诉人是非自然人的，必须以非自然人的账户转账，并在转账时注明是诉讼费。