甘肃三联巨能环保热源科技有限公司、兰州兰石建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申4526号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：甘肃三联巨能环保热源科技有限公司。住所地：甘肃省定西市安定区渭源街热源厂。

法定代表人：魏万亭，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘鹏，北京德恒（兰州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：兰州兰石建设工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区西津西路194号。

法定代表人：亓军正,该公司总经理。

再审申请人甘肃三联巨能环保热源科技有限公司（以下简称三联公司）因与被申请人兰州兰石建设工程有限公司（以下简称兰石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2020）甘民终444号民事判决，向本院申请再审。本案依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

三联公司申请再审称，依法撤销(2020)甘民终444号民事判决，将本案发回重审，或者改判驳回被申请人的全部诉讼请求，支持申请人的全部反诉请求。事实和理由：一、兰石公司将案涉工程非法转包给他人的行为系无效行为，属于严重违反合同约定的违约行为，其无权向三联公司主张工程款。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。第十条第二款规定，“因一方违约导致建设工程施工合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。兰石公司和兰州兰石换热设备有限责任公司（以下简称兰石换热公司）虽同为兰石集团公司名下有关联的子公司，但两公司均为独立的民事主体，应当各自独立承担民事责任。案涉合同中的承包人是兰石公司，理应由兰石公司履行施工义务。一审中，兰石公司向法庭提交的《安定区渭源街热源厂工程承包合同》、《钢结构制作合同》、《钢结构安装合同》三份证据，证实兰石公司确实存在将其承包的案涉工程全部非法转包给兰石换热公司的行为，兰石换热公司存在将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给定西起重机厂和众安公司的行为。依据上述法律和司法解释规定，兰石公司非法转包的行为、兰石换热公司二次转包的行为均属无效行为。而且，由于兰石公司严重违反与三联公司签署的《总承包合同》，其根本未履行《总承包合同》约定的合同义务，故其无权向三联公司主张工程款。同时，依据上述司法解释规定，由于兰石公司存在非法转包行为，三联公司有权要求解除建设工程施工合同，并要求兰石公司赔偿损失。合同履行过程中，三联公司对兰石公司非法转包的事实并不知情，直到兰石公司提起本案诉讼，三联公司才得知其非法转包的事实，三联公司履行案涉合同并不存在过错。二、兰石公司未按合同约定开具发票，案涉工程未达到合同约定的付款条件。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。三联公司与兰石公司签订的《安定区渭源街热源厂工程工程总承包合同》第九条约定“每次付款前，承包人须开具等额正规发票作为付款凭证，点对点支付”。合同明确约定了开具发票在前，付款在后的履行顺序。由于兰石公司未履行向三联公司提供相应发票的先合同义务，相应付款条件未成就。兰石公司主张的逾期付款利息请求更不应当得到支持。三、案涉工程存在主体结构质量问题，在兰石公司未对工程予以修复并经三联公司竣工验收合格之前，三联公司不应当支付工程款。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程主体结构工程的最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，即终身保修。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第十条第一款、第十三条规定，已经完成的建设工程质量不合格的，发包人有权要求承包人进行修复，修复费用由承包人承担，修复后的建设工程经竣工验收不合格，发包人有权拒绝支付工程价款。建设工程未经竣工验收而发包人已经使用的，承包人仍应当在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。案涉工程存在“柱的垂直度，轴线位置偏离较大，已经远远超出规范要求；高强度螺栓均未达到规范要求的终拧值，也未见高强度螺栓的初拧终拧记录，存在违反操作问题；高强度螺栓甚至有的漏穿螺栓，高强度螺栓许多未拧紧，存在缝隙，高强度螺栓孔存在违规进行穿孔扩孔情况；多处焊口未按图纸要求及规范标准焊接”等主体结构质量问题，三联公司就此向兰石公司发出整改函件，兰石公司已经知悉主体结构存在质量问题，但一直未派员到场整改。在兰石公司未对质量问题予以修复并经三联公司竣工验收合格之前，三联公司不应当支付工程款。四、原判决证明责任分配错误。提供竣工资料、配合竣工验收及备案是承包人的法定附随义务，兰石公司至今未向三联公司报送竣工验收报告。原判决将竣工资料是否移交的证明责任分配给三联公司，属于证明责任分配错误。《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书”。根据上述法律法规规定，尽管发包人系组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体，但竣工验收及办理工程竣工验收备案应当提交的文件中，竣工验收报告、施工资料等部分文件需要施工单位制作、签署或者提供。承包人的此项义务并不因发包人未经验收使用工程而免除。虽然兰石公司在庭审中反驳其完成了资料报验及验收工作，但根据本案现有证据及查明的事实，不足以证实兰石公司已经向三联公司提供合格的竣工资料。因此，兰石公司应当向三联公司提交案涉工程完整合格的竣工资料，配合三联公司完成工程验收及备案手续。五、三联公司已经支付工程款350万元，该部分应从工程欠款金额中予以扣除。天水市中级人民法院（2019）甘05民初40号民事判决认定,三联公司支付的550万元系三联公司支付兰石换热公司甘肃林业职业技术学院集中供热项目（天水项目）的工程款，甘肃省高级人民法院作出（2020）甘民终65号终审判决，基本维持了该判决的内容。但是事实情况是，该550万元系三联公司按照兰石公司的要求向兰石换热公司支付，其中有350万元是本案工程款。上述生效判决执行中，执行法官也已查明以上事实，执行过程中案外人永煜热力公司（即天水项目实际所有人和使用人）自愿加入该案作为被执行人，主动承担该案的全部还款责任，并认可该350万元是本案工程款，因此该350万元应从案涉工程欠款金额中扣除。综上，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第（二）项之规定申请再审。

本院经审查认为，一、关于三联公司向兰石公司支付工程款的条件是否成就的问题。1.三联公司与兰石公司签订《安定区渭源街热源厂工程总承包合同》后，工程按合同约定进行了施工，三联公司于2016年11月接收案涉工程。该工程已经投入使用，三联公司因占有使用工程而受益，故兰石公司向三联公司主张工程款，并无不当。三联公司要求解除合同，且拒绝支付工程款的意见，无事实及法律依据，本院对其不予支持。2.三联公司申请再审认为兰石公司未开具发票、未提供竣工资料，故其不应支付工程款。建设工程施工合同中，承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程；发包人的主要合同义务是按时支付工程款。本案中，双方虽对开具发票进行了约定（提供竣工资料的时间未作明确约定），但相较于主要合同义务，开具发票、提供竣工资料仅为附随义务，三联公司以开具发票、提供竣工资料的附随义务对抗支付工程款的主要义务，有失公平。况且，三联公司在反诉请求中并未要求兰石公司开具发票、提供竣工资料，本案不宜对此直接进行判决。故对于三联公司认为因兰石公司未开具发票、提供竣工资料，其不应支付工程款的意见，本院不予采纳。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在工程未经竣工验收的情况下，三联公司擅自使用工程，且其原审提交的证据不能证明案涉工程主体结构存在质量问题，故三联公司以工程质量问题为由主张权利，不应予以支持。

二、关于三联公司是否已经支付本案350万元工程款的问题。三联公司认为其向兰石换热公司支付的550万元工程款中有350万元属于本案工程款。天水市中级人民法院(2019)甘05民初40号民事判决和甘肃省高级人民法院（2020）甘民终65号民事判决均认定，三联公司支付的550万元系其向兰石换热公司支付的甘肃林业职业技术学院集中供热项目的工程款，其中并不包含本案工程款350万元。故对于三联公司的该项主张，因其无充分证据予以证实，原审不予支持，并无不当。

综上，三联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回甘肃三联巨能环保热源科技有限公司的再审申请。

审 判 长　　宋　冰

审 判 员　　吴　笛

审 判 员　　董俊武

二〇二一年七月三十日

法官助理　　杨　涛

书 记 员　　陈小雯