河北西柏坡工程建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终262号

上诉人（原审被告）：河北西柏坡工程建设有限公司，住所地石家庄市裕华区体育南大街海德园8－1－1501。

法定代表人：张跃超，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年7月6日出生，汉族，住邢台市桥西区。

委托诉讼代理人：孔江梅，河北晓阳合众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李珊珊，河北晓阳合众律师事务所律师。

上诉人河北西柏坡工程建设有限公司（以下简称西柏坡公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2019）冀0523民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西柏坡公司的法定代表人张跃超，被上诉人***的委托诉讼代理人孔江梅、李珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西柏坡公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2013年10月，被上诉人***借用上诉人西柏坡公司资质中标内丘县小2型水库除险加固工程及水土保持工程，工程已完工验收。发包方将工程款1050639元拨付给上诉人，上诉人按照与被上诉人达成的口头协议已经向被上诉人支付工程款89万元，除被上诉人应按总工程款向上诉人支付的管理费4%、上诉人应向税务局缴纳的企业所得税2%、河道税0.5%、工程材料票及机械租赁票和劳务费税费6.5%等税费共计136583元之外，上诉人尚欠被上诉人24056元工程款；而且上述各种税是上诉人必然要向国家缴纳的税款，然而一审法院却在被上诉人未提交任何证据且严重背离事实的情况下认定该税款已由被上诉人***向税务部门缴纳。上述各种税款应由企业向税务机关缴纳，被上诉人***作为个人是无法为企业缴纳上述各种税款的，被上诉人为上诉人开具发票支付的税款是营业税税款并非为上述各种税款。上述各种税款是上诉人另行向税务局缴纳的税款，与被上诉人开具发票所应承担的税款是不同种税款。因此，一审法院认定被上诉人向上诉人提供发票所承担的税款是上诉人应承担的上述各种税款是完全错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判令上诉人向被上诉人支付工程款139626元并判令上诉人按照中国人民银行同期贷款利率向被上诉人支付利息是完全错误的。《中华人民共和国合同法》“第五十二条有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中被上诉人***是实际施工人而上诉人河北西柏坡公司为承包人，而依据上述法律规定如果认定合同无效应当认定***与上诉人达成的合同无效，请求支付工程价款的权利在上诉人，而被请求人应该为发包方，因此一审法院依据上述规定作出本判决显然是错误。三、一审法院判令将全部案件受理费由上诉人承担严重违法且明显不公。被上诉人一审诉请的标的额远超出法院判决的数额，但一审法院却将全部案件受理费判决由上诉人承担是错误。

***提交书面答辩状称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分。被上诉人借用上诉人公司资质承建涉案工程，并向上诉人交纳2%的管理费。该工程于2015年11月经相关部门验收鉴定为合格。2014年8月，被上诉人已向内丘县税务部门交纳相关税费。上述事实一审法院结合庭审调查和相关证据予以认定，是合法的。对于上诉人主张的税费共计136583元，其在一审中未提交任何相关票据，也未提交因出借资质而实际支出税费的证据。事实上，被上诉人负责该工程施工，购买工程材料以及支付工人工资等在实施期间所有的支出费用，均由被上诉人个人垫付。被上诉人虽为个人，对于以上诉人名义承包该工程的税款，已经通过银行卡转账的方式以上诉人公司的名义向税务机关缴纳。因此，原审判决对本案事实认定正确，请求二审法院依法予以维持。二、原审判决适用法律正确，应予维持。上诉人作为承包方其享有工程价款的请求权，但这不代表被上诉人就没有向其索要拖欠工程价款的权利。本案中，发包方已经按照施工合同的约定向上诉人支付了全部工程价款，且该工程于2015年11月27日经相关部门验收鉴定为合格，而上诉人违约，不履行和被上诉人之间的约定，一直拖欠应支付给被上诉人工程价款。根据相关法律规定，被上诉人起诉上诉人归还拖欠工程款合法有据。原审判决依据《合同法》第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定作出判决，适用法律正确。三、对于案件受理费问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款和第四十三条第一款的规定，一审法院判决由上诉人承担诉讼费用并无不当，二审法院对此应当不予审理。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还拖欠原告的工程款139626元及利息（工程款89659元，利息从2014年10月14日按月息2%计算至本息清偿完毕止，截止到2019年9月5日欠利息106813.76元；质保金49967元，利息从2018年11月27日按月息2%计算至本息清偿完毕止，截止到2019年9月5日欠利息9393.80元）。2.依法判令被告偿还履约保证金103050元及利息（利息从2013年10月20日按年息6%计算至清偿完毕止，截止到2019年9月5日欠利息36857.55元）。3.本案诉讼费和其他费用由被告承担。

原审法院认定事实：一、2013年9月25日以前，经证人李某介绍，原告***与被告西柏坡公司工作人员张尘溪（张尘溪还是西柏坡公司法定代表人张跃超的儿子）协商一致，达成口头协议。被告西柏坡公司同意原告***借用资质施工，被告西柏坡公司参加案外人内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程管理处（以下简称水库工程管理处）的内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程施工招标第3标段即北李庄水库除险加固工程的投标，并由被告西柏坡公司签订合同；由原告***负责中标工程即北李庄水库除险加固工程的施工。原、被告对口头协议如何约定原告***给付被告西柏坡公司管理费、其他费用，彼此陈述不同，有争议。原告***诉称当时口头约定，原告***给付被告西柏坡公司中标工程总工程价款的2%作为管理费；被告西柏坡公司在扣除管理费即总工程价款2%后应将剩余工程款全部给付***。被告西柏坡公司辩称当时口头约定，原告***应承担管理费即中标工程总工程价款的4%、还应由该公司扣除企业所得税即中标工程总工程价款的2%、河道费即中标工程总工程价款的0.5%、工程材料发票、劳务费发票、机械租赁费用即中标工程总工程价款的6.5%。

二、2013年9月25日，被告西柏坡公司向水库工程管理处提交投标函及投标函附录。该投标函及投标函附录记载，随同本投标函提交投标保证金15000元；工程缺陷责任期（工程质量保修期）为合同工程完工验收后1年。2013年10月8日，水库工程管理处作为招标人和案外人河北昊禹招标代理有限责任公司（以下简称昊禹公司）向被告西柏坡公司发出《中标通知书》，通知被告西柏坡公司内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程施工招标第3标段于2013年9月26日开标。被告西柏坡公司以1027976元的投标报价中标。2013年10月9日，水库工程管理处接受被告西柏坡公司对内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程项目的第三标段（北李庄水库）的投标，双方签订《合同书》。该合同主要内容为，签约合同价为1027976元；工程质量符合合格标准。该合同签订后，原告***组织工人进行施工，完成了承包的内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程项目的第三标段（北李庄水库）的施工。原告***诉称经监理机构河北富士工程咨询有限公司（以下简称富士咨询公司）确认，内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程项目的第三标段（北李庄水库）实际结算工程款为999339元。

2015年11月26日，项目法人水库工程管理处、设计单位邢台襄禹水利勘测设计有限公司、监理单位富士咨询公司、施工单位西柏坡公司、质量和安全监督机构邢台市水利工程质量检测站共同参加对内丘县北李庄水库除险加固工程进行了验收，验收结果是合同工程质量评定为合格，并办理了《内丘县北李庄水库除险加固工程合同工程验收鉴定书》。

2014年8月18日，水库工程管理处通过银行转账方式给付被告西柏坡公司工程款800000元；2015年9月17日，水库工程管理处通过内丘县政府集中支付中心账户给付被告西柏坡公司工程款21375元；2015年11月2日，水库工程管理处通过内丘县政府集中支付中心账户给付被告西柏坡公司工程款127997元；2018年11月27日，内丘县水务局给付被告西柏坡公司工程款49967元。截止2018年11月27日，北李庄水库除险加固工程发包方已付清工程款999339元。

三、2013年10月13日，原告***通过银行转账方式向被告西柏坡公司工作人员张尘溪银行账户转款103000元和50元，共计转款103050元。

四、2013年10月20日，水库工程管理处作为发包人、被告西柏坡公司作为承包人签订《合同书》，约定由西柏坡公司承包内丘县北李庄水库水土保持、环境保护工程，负责环境保护工程措施和水土保持工程措施的施工；约定工程价格为51300元（水土保持工程31300元，环境保护工程20000元）；付款方式为工程完工后，发包人一次性付清工程款；施工期限自2013年11月1日至2014年11月1日。该合同签订后，原告***组织工人进行施工，完成了承包的内丘县北李庄水库水土保持、环境保护工程的施工。

2016年1月11日，水库工程管理处通过内丘县政府集中支付中心账户给付被告西柏坡公司工程款51300元。

五、被告西柏坡公司于2014年8月25日通过银行转账方式给付原告***工程款200000元；2014年8月26日通过银行转账方式给付原告***工程款300000元；2014年9月5日通过银行转账方式给付原告***工程款100000元；2014年10月8日通过银行转账方式给付原告***工程款50000元；2015年11月23日通过银行转账方式给付原告***工程款100000元；2015年12月31日通过银行转账方式给付原告***工程款80000元；2016年1月26日通过银行转账方式给付原告***工程款60000元；共计给付***工程款890000元。

2014年8月7日，原告***曾向内丘县税务部门交纳被告西柏坡公司营业税29305.17元（计税依据为976839元）、教育费附加879.16元（计税依据29305.17元）、企业所得税1953.68元（计税依据为976839元）、地方教育附加586.1元（计税依据为29305.17元）、城市维护建设1465.26元（计税依据为29305.26元）、印花税293.1元（计税依据为976839元）。2015年4月21日，原告***曾向内丘县税务部门交纳被告西柏坡公司企业所得税45元（计税依据22500元）、印花税6.7元（计税依据22500元）。

六、***为追要内丘县北李庄水库工程的剩余工程款曾于2017年8月27日诉至本院，案号为（2017）冀0523民初94号。本院根据原告***的申请，于2017年12月21日做出（2017）冀0523民初94号之一民事裁定书，裁定准许原告***撤诉。

七、对被告西柏坡公司目前剩余工程款160639元用途、性质，原、被告意见不一，有争议。原告***诉称剩余工程款160639元扣除管理费21012.78元（工程总价款1050639元的2%）剩余139626.22元应作为工程款给付原告***。被告西柏坡公司辩称应扣除原告***管理费42025.56（工程总价款1050639元的4%）、企业所得税21012.78元（工程总价款1050639元的2%）、河道费5253.2元（工程总价款1050639元的0.5%）、工程材料、机械租赁、劳务费发票费用68291.54元（工程总价款1050639元的6.5%），共计136583元，剩余24056元同意作为工程款给付原告***。

八、对张尘溪2013年10月13日收取原告***的103050元性质、用途，是否应当返还，原被告意见不同，有争议。原告***诉称103050元是中标合同的履约保证金，在中标后签订的2份合同中均没有履约保证金条款，发包方水库管理处没有收取履约保证金103050元。现北李庄水库除险加固工程和水土保持、环境保护工程均已验收完工，且发包方已付清全部工程款。被告西柏坡公司应当返还给原告***。被告西柏坡公司不认可该公司收取履约保证金103050元。不同意返还原告***103050元。

原审法院认为，原告***借用被告西柏坡公司资质施工，原告***已经向税务部门支付了相关税额，发包方已将工程款1050639元拨付至被告西柏坡公司。被告西柏坡公司理应按照口头约定给付原告***工程款。被告西柏坡公司未提交与原告约定收取工程款4%管理费及原告向其支付企业所得税21012.78元、河道费5253.2元、工程材料、机械租赁、劳务费发票费68291.54元的相关证据、也未提交其因此次出借资质该公司实际支出相关税费的证据，又因被告出借资质违背法律规定，故对被告西柏坡公司辩称要求扣除原告***各项费用136583元的主张，本院不予采信。原告***认可应支付被告管理费21012.78元（即工程总价款1050639元的2%），被告应将剩余工程款139626.22元（1050639元-890000元-21012.78）给付原告。因发包方最后给付工程款时间为2018年11月27日，且原、被告未签订书面协议致使对给付费用约定不明产生纠纷，双方均应承担相应责任。被告对拖欠原告的工程款139626.22元自2018年11月27日次日起给付利息（利率按照中国人民银行同期银行贷款利率计算），较为公平、合理。原告诉称要求被告给付工程款139626元及其利息的诉讼请求，合理合法，予以支持。

原告***是与被告西柏坡公司工作人员张尘溪协商的借用被告西柏坡公司资质事宜。原告***在借用被告西柏坡公司资质期间，向被告西柏坡公司工作人员张尘溪转款103050元。张尘溪收取原告***103050元的行为属于职务行为，应由被告西柏坡公司承担法律责任。在被告西柏坡公司与发包方签订的案涉两份合同中，均没有约定收取西柏坡公司103050元的条款，且西柏坡公司也未提供向发包方交纳103050元的证据。被告西柏坡公司理应退还原告***履约保证金103050元及其利息。又因原、被告未签订书面协议对履约保证金返还期限、逾期是否承担利息约定不明产生纠纷，双方均应承担相应责任。结合原告是本案第一次庭审（2019年9月5日）才提出要求被告西柏坡公司退还履约保证金103050元的诉讼请求，本院认为，被告西柏坡公司应当退还的履约保证金103050元自2019年9月5日起给付利息（利率按照中国人民银行同期银行贷款利率计算），较为公平、合理。原告***诉称要求被告西柏坡公司退还履约保证金103050元及其利息的诉讼请求，合理合法，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决：自本判决生效之日起三日内，被告河北西柏坡工程建设有限公司给付原告***工程款139626元及其利息（以139626元为基数，自2018年11月28日起至付清之日止，利率按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）、退还原告***履约保证金103050元及其利息（以103050元为基数，自2019年9月5日起至付清之日止，利率按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7236元，由被告河北西柏坡工程建设有限公司负担。

二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以认定。

本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审庭审中，上诉人公司的法定代表人认可涉案工程均系被上诉人***负责施工，西柏坡公司既未派人参与，亦不存在购买材料、支付工人工资等投资行为。结合一审查明事实及上诉人公司法定代表人的以上陈述意见，被上诉人***与上诉人西柏坡公司之间明显符合借用公司资质进行施工的形式特征。现上诉人西柏坡公司与涉案工程的发包方已结算工程款1050639元、西柏坡公司已向***支付工程款890000元的事实双方均无异议。本案争议的主要问题是被上诉人***向上诉人西柏坡公司支付管理费及相关税费的数额应如何确定。上诉人主张包括4%的管理费及其他税费在内应从工程款中扣除13%即136583元（1050639元×13%）后，将剩余工程款支付给被上诉人。因双方对此无书面协议，故上诉人的该项主张缺乏直接证据支持。上诉人在一审中提交的其与他人之间对其他项目工程的约定内容不能约束合同外第三人。且被上诉人对该证据的真实性不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据难以从真实性及合理性上予以甄别。上诉人要求以与他人之间的约定标准作为和被上诉人之间扣费依据的主张明显无事实和合同依据。况且上诉人亦未举证证明就该部分费用已全部或部分实际支付的证据。基于上述事由，上诉人提出从应付被上诉人工程款中扣除136583元管理费及相关税费的主张不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四条的规定，被上诉人***借用上诉人西柏坡公司资质签订的涉案施工合同应属无效。现工程发包方已将所有工程款支付给上诉人，***作为实际施工人向上诉人主张工程欠款并无不妥。案件受理费的负担，属于人民法院根据案件的具体情况和审理结果在当事人之间决定各自负担的数额。结合本案原审原告一审起诉的标的额和裁判结果，一审法院裁判由上诉人承担全部案件受理费欠妥，本院予以纠正。

另，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第六十六条对企业转让、出借资质应当承担的行政处罚责任亦给予了明确。对于上诉人出借资质收取管理费是否妥当不属于本案民事案件的审查范围，应当由有权行政主管部门对此作出认定和处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果妥当，应予维持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费7236元，由上诉人河北西柏坡工程建设有限公司负担4940元，被上诉人***负担2296元；二审案件受理费经核实应收取4940元，由上诉人河北西柏坡工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇二〇年四月二十一日

书记员　　张伟沙