上诉人安溪县农村信用合作联社与上诉人泉州市汇诚机电设备有限公司承揽合同二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）泉民终字第9号

上诉人（原审原告、反诉被告）安溪县农村信用合作联社，住所地安溪县凤诚镇八三一路131-2号。组织机构代码：70521697-9。

法定代表人白进才，任理事长。

委托代理人白晓东、曾荣福，福建华达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）泉州市汇诚机电设备有限公司，住所地泉州市丰泽区坪山路碧水湾3A-1201号。组织机构代码：79376042-0。

法定代表人林益清，任总经理。

委托代理人洪秋生、蔡栋粱，福建泓源律师事务所律师。

上诉人安溪县农村信用合作联社（以下简称安溪信用联社）与上诉人泉州市汇诚机电设备有限公司（以下简称汇诚公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2012）安民初字第4086号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。安溪信用联社的委托代理人白晓东、曾荣福，汇诚公司的委托代理人蔡栋粱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年10月18日，汇诚公司参加安溪信用联社委托福建省博益招标代理有限公司泉州分公司的公开招标活动，并提交了《特殊条款承诺书》，承诺主要内容：原厂原装进口三菱品牌产品，部件到港前通知采购人，待采购人查验、标记、拍照后，原封不动运往安溪信用联社办公楼施工现场，安装前做进一步核实验收。同月21日，汇诚公司被确定为中标供应商，中标金额2378000元。同年12月9日向安溪信用联社缴纳了合同履约金237800元。

2011年12月10日，安溪信用联社作为甲方、汇诚公司作为乙方签订1份《客梯及服务合同》，主要内容约定：⑴货物品牌为三菱电梯；⑵质量保证：其中电梯的门机整机、控制柜整柜、曳引机、变频器、限速器、安全钳、缓冲器、钢丝绳等8部件应原厂原装包装；⑶合同金额2378000元；⑷货款结算：由于合同号1与合同号2交货期不一致的，可分批安装，货款分批结算；甲方（采购人）在供应商的电梯全部到达现场经检验达到合同规定要求后10日内支付合同货款50%、电梯安装试行及试行结束后10日内支付合同货款30%、经有资质的电梯监检部门检验合格并取得《电梯安全检验合格证》以及采购人竣工验收通过等10日内支付合同货款15%；余下合同货款5%作为保修金；无质量及售后服务问题24个月后无息支付保修金；⑸交用时间、地点和方式：交货安装期限为签订合同之日起180日内（即2012年6月7日前）电梯全部安装完毕、验收合格、交付使用；交货方式为按台供货，原装进口8大件的交货符合附件1要求；交货地点为甲方指定乘客电梯安装地点；⑹验收、安装及培训：乙方应在合同签订前3日内提供货物安装现场的井道等安装施工图；在签订合同后30日内成立由制造商组织的安装及服务管理技术班子……并派专人在现场与土建配合，及时与安装现场土建施工队配合做好电梯管件的预埋工作；⑺违约责任：乙方不能按期交货进场或交付使用的，每延误一日，应按合同总金额的5‰向甲方支付违约金；逾期超过15日的，从第16日起乙方应按合同总金额的10‰向甲方支付违约金等。双方在合同中另对其它相关事宜作了约定。

汇诚公司为了履行上述合同，于2012年2月29日与上海三菱电梯有限公司签订《产品买卖合同》、《产品安装合同》各1份，约定：订购三菱商标电梯3台，其中编号12MAL08-266（电梯号3）交货日期为2012年5月底；编号12MAX12-221（电梯号1、2）交货日期为2012年6月底；2012年6月开工安装；汇诚公司并支付了预付款293000元。

上海三菱电梯有限公司于2012年5月完成了合同号1（即电梯号3）的无机房乘客电梯，但汇诚公司未能依照《客梯及服务合同》约定先行运抵安溪信用联社办公楼进行安装；而合同号2（即电梯号1、2）两部电梯（含相关的文本资料）的进口8部件的集装箱于2012年6月23日才运抵上海港，同月25日才申请报关。因上述《产品买卖合同》没有约定汇诚公司的特别承诺条款内容，导致上海三菱电梯有限公司未能事前予以通知而直接将合同号2的进口8大件运送至公司仓库。汇诚公司也就无法在第一时间通知安溪信用联社进行验收，其直至2012年7月30日才电话通知原告前往验收。对此，安溪信用联社以其违背特别承诺条款而予以拒绝，并于2012年9月3日向汇诚公司发出解除合同通知。双方为此产生争执，安溪信用联社于2012年10月19日诉至本院。同年11月9日，汇诚公司向原审法院提出了反诉。

汇诚公司在审理中于2012年12月14日提出申请，要求对存放于上海三菱电梯公司仓库的进口8部件的品牌、型号、配置和质量要求是否与双方签订的《客梯及服务合同》约定及投标文件的承诺相符进行对比鉴定。经对比鉴定，产品《客梯及服务合同》约定和投标文件的所承诺的品牌标识相一致，型号、配置与三菱电梯上海机电电梯有限公司的产品合格证相符。鉴定费10000元，由被告泉州汇诚公司代垫。

2013年4月10日，原审法院会同双方当事人、福建省特种设备检验研究院对存放在上海三菱电梯公司仓库三部电梯现场勘验，并将三部电梯运抵安溪信用联社办公楼进行一步检验和鉴定。诉争三部电梯（含进口8部件）于2013年5月16日运抵安溪信用联社办公楼。因没有及时提货，汇诚公司为此支付仓储费95880元。鉴定后，上海三菱电梯有限公司派出施工队进行安装，同年7月23日三部电梯安装完毕。嗣后经福建省特种设备检验研究院现场初步检查，发现一些如电梯机房无采用三线五相电源、设置固定照明、消防设备等问题，并向上海三菱电梯有限公司提出整改意见并要求反馈处理结果。汇诚公司对上述存在问题于8月8日向安溪信用联社发出工程联系函，要求其尽快处理以便组织验收。但至开庭时安溪信用联社未能提供证据证明有对上述问题进行整改处理，三部电梯至今未能进行调试运行和验收。

另查，本案合同标的额2378000元自2012年7月31日至2013年7月23日止，以中国人民银行规定的金融机构同期人民币一年期存款基准利率3.25%的标准计算为76640.94961元。

原审法院认为，双方当事人签订的《客梯及服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家法律法规强制性规定，依法有效，双方应按合同约定，严格履行自己方义务。对于本诉部分，汇诚公司依照合同约定本应于合同签订后的180日内即2012年6月7日前完成三部电梯安装、验收并交付使用，但其拖延至2012年2月29日才与上海三菱电梯有限公司定作三部电梯，其中合同号2两部电梯的进口8大件直至2012年6月底才从日本运抵上海港，且汇诚公司违背特别承诺，至同年7月30日才通知安溪信用联社到上海三菱电梯有限公司仓库而非运出海关的第一时间进行检验；而合同号1的无机房电梯虽于2012年5月完成，但汇诚公司未能依合同约定先行运抵安溪信用联社办公楼进行安装，而是存放于上海三菱电梯公司仓库。故在2012年7月30日之前，汇诚公司应对三部电梯的迟延履行，按合同约定承担违约的民事责任。另一方面，汇诚公司在违反招投标时所作特别承诺后，安溪信用联社未能及时采取适当措施如委托特种设备鉴定机构对进口8大件予以对比鉴定等以便正确处理纠纷，而简单地认为汇诚公司违背承诺且已经私自开箱，其要求原装进口合同目的无法实现而坚持不予验收，导致其损失继续扩大。而经福建省特种设备检验研究院和本院现场勘验，汇诚公司并无私自开启装有进口8部件的木箱，三部电梯含上海产和日本进口三菱电梯8大件均密封包装；且经福建省特种设备检验研究院鉴定，诉争两部电梯进口8部件与《客梯及服务合同》约定和汇诚公司在《投标文件》的所承诺的品牌、型号、配置相符。三部电梯至2013年5月份才运抵安溪信用联社办公楼，至同年7月23日才安装完毕，造成了安溪信用联社办公楼整体投入使用被推延等重大损失。由此，安溪信用联社在2012年7月31日之后对本案合同迟延履行所造成损失的扩大也负有相应过错。本案合同标的额2378000元，而安溪信用联社依照合同约定标准，对汇诚公司逾期交付使用的违约金前15日每日按合同标的额的5‰、从第16日每日按合同标的额的10‰计算，共计3483770元，但未能举证证明其因汇诚公司逾期履行合同而造成了3483770元损失，显然其主张的违约金过分高于造成的损失的（以标的额的30%作参考），故汇诚公司要求对违约金计算标准应予以调整的抗辩理由充分，予以采纳。纵观本案，双方当事人对三部电梯迟延履行均有过错，均应承担相应的违约民事责任。在综合考虑双方当事人过错实际情况的基础上，对违约金的计算标准调整为：2012年7月30日之前的违约金计618280元［（2378000元×5‰×52元／天（自2012年6月8日计至2012年7月30日）］；2012年7月31日至2013年7月23日止的违约金计76640.94961元（按2378000元的金融机构同期人民币一年期存款基准利率3.25%标准计算），再由双方当事人各负50%民事责任，即38320.5元。对于汇诚公司辩称其在其招标中所作的特殊承诺为无效条款的问题。因该特殊承诺系被告在招标过程中为提高中标竞争力而自愿作出，并且订入合同条款，成为合同主义务行为。即使双方无法到海关堆场检验，汇诚公司也应依特殊承诺书所约定义务在该进口货物运出海关堆场之前事先通知安溪信用联社，以便双方能提前协商好在进口8大件运出海关第一时间运抵到适宜地点进行现场查验、标记、拍照后，再运抵安溪信用联社办公楼。因之该承诺条款并非无法履行，也不是可有可无的附随义务。故汇诚公司辩解其承诺属于无效条款的理由不能成立，不予采纳；汇诚公司辩称其无法按时安装是基于安溪信用联社的土建工程不具备符合安装条件的问题。因《客梯及服务合同》明确约定汇诚公司应派专人在现场与土建配合做好电梯管件的预埋工作等，但其未能提供任何证据证明其有完成这些义务，而三部电梯直至2013年5月16日运抵安溪信用联社办公楼。在没有电梯货物可安装且其未能派专人在现场与安溪信用联社的土建施工人员配合情形下，汇诚公司辩解的理由不能成立，亦不予采纳。对于反诉部分：因汇诚公司、安溪信用联社对于诉争三部电梯的迟延履行均存在过错，故对汇诚公司的仓储费损失95880元，安溪信用联社亦应承担50%的民事责任，即50440元。三部电梯已于2013年7月23日安装完毕，由于安溪信用联社的原因导致未能进行试运行，对此在电梯安装后虽未试运行，其也应按合同约定支付80%货款，即1902400元（2378000元×80%）。对于汇诚公司要求安溪信用联社支付货款利息损失（其中：1189000元按银行贷款利率从2013年5月27日起至判决确定之日止；713400元按银行贷款利率从2013年7月27日起至判决确定之日止）的问题。因《客梯及服务合同》约定，汇诚公司对于不同交货期的电梯可先行分批安装，货款予以分批结算，在上海三菱电梯有限公司提前完成合同号1无机房电梯后，汇诚公司未能提前运往安溪信用联社办公楼先行安装，而另两部电梯于2013年7月23日才全部安装完毕，故其主张没有违约而要求支付利息依据不足，不予支持。安溪信用联社、汇诚公司各自诉讼请求，合法部分，予以支持；双方各自的辩解合法部分，予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同〉若干问题的解释（二）》二十九条的规定、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第三十四条、第七十六条之规定，判决：一、泉州市汇诚机电设备有限公司应支付给安溪县农村信用合作联社逾期违约金656600.5元；二、安溪县农村信用合作联社应支付给泉州市汇诚机电设备有限公司货款1902400元、仓储费50440元；上述款项抵扣后，安溪县农村信用合作联社应于判决生效之日起10日内支付给泉州市汇诚机电设备有限公司货款1296239.5元；三、驳回安溪县农村信用合作联社、泉州市汇诚机电设备有限公司各自的其他诉讼请求。本案案件本诉受理费44848元，由安溪县农村信用合作联社负担34488元，泉州市汇诚机电设备有限公司10360元；鉴定费10000元，由双方各负担5000元；反诉受理费22866元，由泉州市汇诚机电设备有限公司负担6366元，安溪县农村信用合作联社负担16500元。

原审判决后，安溪信用联社、汇诚公司均不服，向本院提出上诉。

安溪信用联社上诉并答辩称：1、根据双方签订的合同，汇诚公司应承担迟延履行违约。原审认定安溪信用联社有过错是错误的。根据合同的约定，电梯应在2012年6月8日前安装完毕。但至2012年7月30日才通知安溪信用联社验货。汇诚公司也没有依约作好安装电梯的准备工作。2、安溪信用联社总投资超过一亿元，由于电梯未按时安装无法使用，所造成的损失每月近10多万元，并造成公司发展滞后，约定的违约金根本达不到损失的30％。安溪信用联社要求赔偿3483770元是有事实依据的。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判汇诚公司支付3483770元，并承担本案的仓储费、鉴定费。

汇诚公司上诉并答辩称：1、原审将本案定为承揽合同纠纷是错误的。本案双方是买卖合同关系。2、汇诚公司没有违约。原审法院认定汇诚公司的违约期间从2012年6月8日至2013年7月23日没有事实依据和法律依据。汇诚公司在签订合同后积极履行合同，是因为安溪信用联社的施工现场不具备安装条件才无法安装。汇诚公司没有违约。2、原审法院认定汇诚公司承担违约金656600.5元没有事实依据。安溪信用联社的施工现场不具备安装条件才无法安装而被推迟，不顾在损失。安溪信用联社于2012年9月3日提出解除合同，在此情况下，汇诚公司不可能将电梯到运至施工现场，至2013年7月23日前认定违约是没有法律依据的。原审法院计算违约金标准有两种标准，是错误的。其中2012年6月8日至2012年7月30日共计52天按合同总价款以日千分之5计算，而2012年7月31日至2013年7月23日按银行同期利率计算。安溪信用联社承担一半的仓储费、鉴定费也是没有法律依据的。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改安溪信用联社赔偿汇诚公司损失105880元、支付货款19024000元。

双方当事人除对原审判决中第10页第3行中认定的“直至2012年7月30日才通知安溪信用联社前往验收”有异议外，其他事实均没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。

双方争议的焦点为：1、安溪信用联社、汇诚公司是否存在违约。安溪信用联社、汇诚公司是否存在因对方违约而造成损失、以及是否应赔偿对方损失。2、违约金是否过高、计算方法是否正确。

经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。

双方当事人对争议焦点的意见如同其诉辩主张。

本院认为，汇诚公司依照合同约定应于2012年6月7日前完成三部电梯安装、验收并交付使用，但其拖延至2012年2月29日才定作三部电梯，其中合同号2两部电梯的进口8大件直至2012年6月底才运抵上海港，且汇诚公司违背特别承诺，至同年7月30日才通知安溪信用联社进行检验；故在2012年7月30日之前，汇诚公司应对三部电梯的迟延履行，按合同约定承担违约的民事责任。另一方面，汇诚公司在违反招投标时所作特别承诺后，安溪信用联社未能及时采取适当措施，而是简单认为汇诚公司违背承诺而坚持不予验收，导致其损失继续扩大。而经现场勘验，汇诚公司并无私自开启装有进口8部件的木箱，且经鉴定，诉争两部电梯与《投标文件》的所承诺的品牌、型号、配置相符。三部电梯至2013年5月份才运抵安溪信用联社办公楼，至同年7月23日才安装完毕。由此，安溪信用联社在2012年7月31日之后对本案合同迟延履行所造成损失的扩大也负有相应过错。原审法院已根据实际情况，在综合考虑双方当事人过错实际情况的基础上，对违约金的计算标准作出了调整，对于双方的过错责任的认定并无不当。安溪信用联社未能举证证明其因汇诚公司逾期履行合同而造成了3483770元损失，故该主张不能成立。综上，原审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22866元，泉州市汇诚机电设备有限公司、安溪县农村信用合作联社各负担11433元。

本判决为终审判决。

审判长　　何冠雄

审判员　　肖一虹

审判员　　王经艺

二〇一四年二月十八日

书记员　　吴　洋

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。