某某、广东某某环境工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终9811号

上诉人（原审原告）：***，女，1953年8月15日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。

委托诉讼代理人：潘福全，广东英盟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东***环境工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良鉴海南路美食城（后面）六福苑****，统一社会信用代码91440606734118374U。

法定代表人：侯文卿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄筠慧，广东都汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人广东***环境工程有限公司（以下简称***公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2021）粤0607民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***公司赔偿***221700.22元；2.本案一审、二审的诉讼费由***公司承担。事实和理由：一、***由于疏忽在起诉时遗漏主张2700元的鉴定费。一审法院并未向***释明是否需要主张鉴定费2700元，而直接错误认定***未主张是对自身权利的处分，请二审法院予以纠正。二、一审法院错误认定***、***公司各承担50%的责任。1.***公司未对***进行案涉危险路段清扫工作的岗前培训和安全教育，也未对***进行安全监督。由此可见，***公司具有重大过错。***发生事故后曾致电***公司告知自己受伤的情况，但***公司未委派任何人员帮助***送医就诊；甚至在***住院期间，***公司也未探望或垫付任何医疗费。因此，***认为***公司至少应承担主要的赔偿责任。2.***兢兢业业工作多年，从未发生过事故，本次事故为意外事件。***拉着垃圾斗车前往***公司指定的位置清理垃圾，由于注意力集中在路上的车辆通行情况及沿路的垃圾上，并未注意脚下的凹坑，才导致了本次事故的发生。***作为本次事故的受害者主观上不存在任何过错。因此，***认为其最多应承担次要的责任。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求。

针对***的上诉，***公司未作答辩。

***公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新对***的伤情进行司法鉴定，并根据鉴定结论依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：***公司认为***提交的《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》不能作为本案赔偿数额的依据。一审法院认为***公司未能提供相关证据或所提出的理由不足以证明鉴定意见错误，而不准许***公司重新鉴定的申请，属于认定事实不清。首先，***未经***公司同意，单方委托中山大学法医鉴定中心进行伤残等级及后续治疗费鉴定。***一审称该鉴定是与***公司协商一致，并获***公司同意由中山大学法医鉴定中心鉴定，***的该陈述与事实完全不相符。***受伤是发生在具备驾驶环境的道路上，虽法律无明文规定禁止单方委托鉴定，但***公司认为应当参照粤高法[2019]8号文件《关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》第五条的规定，进行共同委托鉴定。其次，出具案涉鉴定意见书的司法鉴定人之一谭嘉宁是***的外甥。本案事故发生后，谭嘉宁作为家属与***儿子一并前往***公司处共同协商。但现场无录像资料，只有***公司补充提交的录音资料，后经***公司的工作人员与司法鉴定人谭嘉宁的照片进行对比才发现是同一人。***虽对此予以否认，但***公司无法核实***外甥的身份信息，且现有证据不足以否定鉴定人谭嘉宁与***的亲属关系。***公司认为录音是真实存在并经双方质证。若一审法院不同意启动鉴定程序，也应当对该录音进行声音对比鉴定，进而查明本案事实。启动鉴定程序是本案查明事实的唯一方法，但一审法院未查明争议事实就认定司法鉴定书程序合法、依据充分，实属不当。退一步说，***未经***公司同意，舍近求远到广州进行鉴定，显然不合情理。***公司认为案涉司法鉴定人出具的鉴定意见已经违反《司法鉴定人回避制度》第三条应当回避的情形。再者，***公司也多次咨询鉴定方面的专业人员及查阅大量材料，本案中***的受伤情形未达到九级伤残，其所提供的司法鉴定意见书认定的伤残等级及后续治疗费偏高，缺乏公平合理性。因此，***公司提出足以反驳***并申请鉴定的理由，一审法院未经查明予以驳回，属于认定事实错误。综上，***公司对一审法院责任认定无异议，但请求二审法院查明事实，对***的伤残情况进行司法鉴定，并依鉴定结论进行改判。

针对***公司的上诉意见，***二审期间未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***公司赔偿***医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计334559.42元；2.本案诉讼费用由***公司承担。

一审法院认定事实：***公司雇佣***从事道路清扫工作已有多年。2020年6月29日下午2时20分许，***在佛山市三水区对开路段工作时，在从路边快速行走至马路中间拟清扫马路中间垃圾的过程中，不慎踩坑摔倒受伤。事发时，***已满66周岁，事发路段正处于修路施工状态，道路封闭了靠边车道，中间车道可正常通车。***陈述“其在该路段从事道路清扫工作已一年有余，***公司日常有在马路边对***进行口头安全注意教育，由于教育现场人员较多、环境嘈杂，故***不清楚培训的内容；事发时***只顾观察车辆通行情况，没留意到走过去的路程中存在一个深约10厘米、直径约20厘米的坑”。事发后，***由其儿子送至佛山市中医院三水医院住院治疗，该院临床诊断为左股骨颈骨折，***于2020年6月30日出院，出院证明书载明转上级医院。2020年6月30日至2020年7月13日，***由其儿子送至佛山市中医院住院治疗，共住院13天，被诊断为左股骨颈骨折、绝经后骨质疏松、××病毒携带者小三阳、腰椎退行性病变。诊疗经过记录***行左侧人工全髋关节置换术，术后予预防感染、对症支持治疗，中医辨证施治，以活血化瘀、消肿止痛为法，口服三七液等，外敷黄水纱，配合理疗，指导功能锻炼；出院医嘱记录术后继续无菌换药至出院后7天、患肢暂禁用强力、3个月内禁屈髋超过90度及内收、内旋患髋。出院后，***分别于2020年7月16日、7月23日、8月20日、10月22日由其儿子送至佛山市中医院门诊复查治疗。***因上述治疗共支出医疗费69769.08元。2020年7月4日，***购买助行架一个支出100元；2020年7月12日，***购买厕椅一张支出160元；2020年7月13日，***购买无菌护理包、医用棉垫、纸胶布支出83元。2020年7月13日，***支付陪人费1400元及支付档案资料查询费10元。2020年11月19日，***委托中山大学法医鉴定中心对***的伤残等级、后续治疗费等进行评定。上述鉴定中心于2020年11月24日出具鉴定意见为：1.***符合《人体损伤致残程度分级》九级伤残；2.***后续行左侧人工髋关节翻修，预计需90000元。***为此支出鉴定费2700元。

一审法院认为，***在为***公司提供劳务过程中受伤，故本案为提供劳务者受害责任纠纷，本案的一审争议焦点为：一、***和***公司在本次事故中的责任划分；二、***在本案中应获得的赔偿数额。关于***和***公司在本次事故中的责任划分问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案***在提供劳务过程中自己受到人身损害，应当与接受劳务一方即***公司，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，***从事道路清扫工作已有多年，且在案涉事故路段工作亦一年有余，***对相关工作范围内应注意的安全防护措施有相当程度的熟悉和防范，且案涉路段事发时正处于施工状态，***理应具有更高的安全谨慎注意义务。但***在事故路段靠边车道处于施工状态且中间车道正常通车的情况下，***为清扫路中间垃圾而无视施工路段可能存在的坑洼障碍而最终导致摔倒受伤的后果，***自身未尽到合理的安全注意义务，应对其摔倒受伤的损害后果承担一定的过错责任。***虽承认***公司有对***进行过口头安全教育，但培训地点多在户外进行，环境相对嘈杂，教育效果甚微，且***公司明知事发路段为危险系数相对较高的施工路段，未能提供证据证明其己对从事案涉危险路段清扫工作的人员进行过实质性的岗前培训和安全教育，以及对提供劳务人员进行安全监督，具有过错，理应承担相应的赔偿责任。一审法院根据***与***公司的过错程度，确定***与***公司对***的损害后果各负50%的责任。关于***在本案中应获得的赔偿数额，一审法院作如下评析和认定：1.医疗费。根据医疗机构出具的收费票据，确认***因治疗而产生的医疗费为69769.08元。对于***公司提出“应在医疗费中扣减***治疗肺部疾病、骨质疏松、胆囊结石等自身疾病的治疗费用”的辩解，虽然佛山市中医院出院记录中记载了***诊断为绝经后骨质疏松、××病毒携带者小三阳、腰椎退行性病变等与案涉伤害后果无关的疾病，但该出院记录所载明的诊疗经过与***因案涉事故所受伤害相关，在***公司未能提供证据证明上述医疗费用与***公司提出的上述疾病有关的情况下，***公司的上述辩解，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。2.辅助器具费。***治疗期间购买的辅助用品有发票及收据为证，费用支出合理，一审法院确认该部分费用为343元（100元＋160元＋83元）。3.后续治疗费。《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》评定***的后续治疗费为90000元，参考广东省司法鉴定协会制订的《人身损害医疗费的审核与评定准则》附表《必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准》载明“人工关节置换：全髋3-5万元，每15年更换人工关节一次”的条款，***主张的后续治疗费用合理，一审法院予以采纳并确定后续治疗费为90000元。4.护理费。***因左股骨颈骨折在佛山市中医院住院治疗期间需手术治疗，必将影响***的生活自理，***主张住院期间的护理费按150元／天的标准计算14天，合理，***公司在第一次答辩时对该计算标准无异议，一审法院对此予以支持。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014标准第10.2.8ｂ）条款规定,股骨颈骨折手术治疗护理期为90-150日，***主张出院后护理期90天，合理，一审法院予以支持。鉴于***出院后的护理依赖程度较住院期间相对降低，结合***伤情实际，一审法院酌定***出院后的护理费按100元／天计算90天，并据此确定***护理费为11100元（2100元＋9000元）。5.住院伙食补助费。***因案涉事故分别在佛山市中医院三水医院及佛山市中医院住院治疗共计14天，每天按100元计算，一审法院据此确定住院伙食补助费为1400元。6.营养费。根据***伤情，一审法院酌定营养费为1000元。7.交通费。综合考虑***的就医情况，一审法院酌定***的交通费为1000元。8.残疾赔偿金。***主张按照2019年广东省全省城镇居民人均可支配收入48118元／年标准计算，合理，一审法院予以确认。***定残时已满67周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金可计算13年；***经评定构成一处九级伤残，伤残赔偿指数为20%，一审法院确认***的残疾赔偿金为125106.8元（48118元／年×13年×伤残赔偿指数20%）。9.精神损害抚慰金。本起事件致***九级伤残，给***造成一定的精神损害，结合***与***公司在本次事故中的过错，一审法院确定***可获赔精神损害抚慰金为10000元。10.诉前鉴定费。根据鉴定费发票可确定为2700元，鉴于***在本案中没有主张该费用，这是***对自身权利的处分，故一审法院在本案中不予处理。11.其他必要费用。佛山市中医院档案资料查询费10元。综上，***在本案中除精神抚慰金外的损失合共299728.88元，连同精神损害抚慰金10000元，***公司应按责任比例赔偿***159864.44元（299728.88元×50%＋10000元）。对***主张过高部分的赔偿数额，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，判决：一、***公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***损失159864.44元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即1087元（***已预交），由***负担567元，***公司负担520元。

本院二审期间，双方当事人均无提交新的证据。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕***、***公司的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩意见，本院对本案作如下分析：

关于法律适用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。

关于伤残等级认定的问题。***公司向本院申请对***的伤残程度予以重新鉴定。经审查，***委托的中山大学法医鉴定中心具有相应的鉴定资质。鉴定过程中，该鉴定中心对***的病历资料、影像进行了审阅，并对***进行法医临床检查，继而根据《人体损伤致残程度分级》标准NO.5.9.6.5条的规定，认定***的伤情构成九级伤残。上述鉴定程序并不存在违法情形，鉴定机构作出鉴定意见的理据较为充分，亦不存在明显不合理之处，此为其一。其二，***公司虽主张案涉司法鉴定意见书的司法鉴定人之一谭嘉宁与***为亲属关系，但***予以否认而***公司亦未提供有效证据予以证明，故本院对***公司的该主张不予支持。综上，***公司申请对***的伤残程度重新进行鉴定，缺乏相应的事实依据；一审法院依法审查后不予准许，并无不当，本院予以维持。

关于责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***受雇于***公司。***在工作期间受伤，其与***公司应根据各自的过错承担相应的责任。经审查，***公司虽有对***进行过口头安全教育，但培训环境相对嘈杂，教育效果甚微，且现有证据尚不能证明***公司对从事案涉危险路段清扫工作的人员进行过实质性的岗前培训、安全教育以及实施安全监督。***公司作为接受劳务方对提供劳务人员疏于监督、管理，未尽到必要的提醒注意义务，存在过错。而***作为提供劳务方，具有完全民事行为能力且从事道路清扫工作多年，对工作过程中存在的潜在风险应有相应的认知。***因未对自身工作尽到全面谨慎、注意义务而存在过错，亦应承担部分责任。综合本案案情，一审法院认定***与***公司对***的损害后果各负50%的责任，并无不当。***主张***公司应承担主要责任理据不足，本院不予支持。

关于鉴定费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”经审查，***一审中未就鉴定费2700元提出诉请，故其于二审中提出要求支持其鉴定费2700元的主张属于新增的诉讼请求。经本院询问，***公司书面回复称其不同意就该鉴定费2700元进行调解且不同意由本院一并裁判。据此，该鉴定费2700元不宜由本院在本案一并处理，***可另循合法途径向***公司主张。

综上，***、***公司上诉理由不成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1917.35元，由上诉人***负担618.35元，由上诉人广东***环境工程有限公司负担1299元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁绮云

审 判 员　唐铭焕

审 判 员　莫志恒

二〇二一年八月三十日

法官助理　刘涵玉

书 记 员　陈彩霞