江苏尚贤建设工程有限公司、东海县第二中学建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省东海县人民法院 民事判决书 （2024）苏0722民初3108号 原告：江苏尚贤建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理 委托诉讼代理人：***，江苏典筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏典筑律师事务所实习律师。 被告：东海县第二中学，住所地江苏省。 法定代表人：***，该学校校长、党委书记。 委托诉讼代理人：***，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海申浩律师事务所实习律师。 原告江苏尚贤建设工程有限公司（以下简称尚贤公司）与被告东海县第二中学（以下简称东海二中）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年3月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尚贤公司的委托诉讼代理人***，被告东海二中的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告尚贤公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告赔偿原告直接损失11842元；2．依法判令被告承担违约责任，赔偿原告预期可得合理利润149600元；3．诉讼费用由被告承担。事实和理由：2021年10月，被告委托江苏宏业工程项目管理咨询公司发布东海县第二中学篮球场地维修工程招标公告，原告依法投标并中标后，原被告双方于2021年11月16日签订编号320722-F-20211025-1《东海县第二中学篮球场地维修工程合同》，合同约定工程内容为校园篮球场地修缮约4000平方米，详见工程量清单，工期为15天，总价款为748000元；合同第三部分第35.1条约定发包人的违约责任按通用条款执行。合同第二部分通用条款约定采用《建设工程施工合同》范本（GF-2017-0201）中《第二部分通用条款》。《建设工程施工合同》范本（GF-2017-0201）第16.1.2发包人违约的责任约定“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”合同签订后，原告根据工程需要，采购了工程所需维修材料，配备了工程所需人员、机械设备等等着被告通知进场施工，但被告因各种原因至今未通知原告进场施工，造成原告大量投入损失。近期原告与其沟通开工事宜，但被告明确告知因篮球场地规划变更，已用作他途不需要再维修，双方之间签订的合同已无法履行，双方之间就原告损失赔偿未达成一致意见。原告认为上述维修合同系双方真实意思表示，合法有效，现被告明确表示合同无法履行已构成根本违约，依法应当赔偿原告的各项损失及承担相应的违约责任。为维护自身合法权益，特具此状，请判如所请。 被告东海二中辩称，一、涉案合同系因答辩人无法预见的政策变化而导致合同无法履行，不应归责于答辩人。在本案《东海县第二中学篮球场地维修工程合同》签订后，政府为了缓解城区高中学生入学压力，解决学生食堂和宿舍配套用房严重不足的问题，在现场视察时要求答辩人将涉案场地用于新建宿舍及食堂工程，从而导致本案合同无法继续履行。答辩人在得知上述政策变化后，立即将情况告知了被答辩人，并明确表示双方合同终止。该政策性变化，系不受人的意志所支配的现象，具有不可预见、不能避免且不能克服的特征，系不可抗力情形。二、被答辩人所主张的直接损失和预期可得合理利润损失无事实及法律依据。双方在合同中通用条款17.4条中已明确了关于不可抗力导致合同无法履行后发包人应支付的款项的范围，包括“（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；（7）双方商定或确定的其他款项。”再具体到本案，关于被答辩人所主张的直接损失，答辩人并未举证列明其所主张直接损失的依据及构成明细。关于被答辩人所主张的预期可得合理利润，首先上述约定应支付的款项中并不包括被答辩人所主张的逾期可得合理利润损失。其次，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干间题的指导意见》第十一条规定，被答辩人应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任，但被答辩人并未提供任何证据证明其存在可得合理利润损失，其应当承担举证不能的责任。 经审理查明，2021年10月，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司发布《连云港市政府采购竞争性磋商文件》，标段名称为东海县第二中学篮球场地维修工程，采购人为被告东海二中。2021年11月16日，被告东海二中与原告尚贤公司签订《东海县第二中学篮球场地维修工程合同》，约定由原告尚贤公司修缮被告东海二中塑胶篮球场约4000平方米，合同工期15天，合同价款74.8万元。原告尚贤公司中标后支付了代理服务费、专家评审费、市场服务费合计11842元。 因被告东海二中于2020年和2021年连续新建了两栋教学楼，增加高中学位2800余个，相关配套生活用房不足，拟在原篮球场位置新建学生宿舍及食堂，东海县教育局于2022年5月18日给东海县发改委发送《关于办理东海县第二中学新建宿舍及食堂工程项目建议书的请示》，东海县发改委于2022年5月27日给东海县教育局回复《关于东海县第二中学新建宿舍及食堂工程项目建议书的批复》，同意东海二中新建宿舍及食堂工程项目。东海县自然资源和规划局于2022年7于26日出具《关于东海县第二中学新建宿舍及食堂工程项目的规划意见》，于2022年9月19日出具《关于同意东海县第二中学新建宿舍及食堂工程项目规划设计方案的审定意见》。东海县教育局于2023年3月27日给东海县发改委发送《关于办理县第二中学新建宿舍及食堂工程项目可行性研究报告的请示》，东海县发改委于2023年4月11日给东海县教育局回复《关于东海县第二中学新建宿舍及食堂工程项目可行性研究报告的批复》。被告东海二中据此认为系政府为了缓解城区高中生入学压力，解决食堂和宿舍配套用房严重不足导致合同无法履行，属于政府政策性变化的不可抗力导致合同无法履行。 原告尚贤公司向本院申请对案涉东海二中篮球场地维修工程预期可得合理利润进行司法鉴定，经本院委托连云港泓泉工程造价咨询有限公司（以下简称泓泉公司）鉴定，案涉工程预期可得合理利润为6414.24元。原告尚贤公司为此支付鉴定费5000元。 原告尚贤公司申请鉴定人出庭接受质询，关于双方提出的问题及回复内容如下； 1．本案原被告签订的东海第二中学篮球场地维修工程合同约定的是包方即江苏尚贤建设工程有限公司包工包料，不是甲供材，你们评估的时候是否知悉？ 回复：知悉，包工包料。 2．你们出具的评估报告中是否评估了案涉工程材料部分的利润？ 回复：东海第二中学篮球场地维修工程《司法鉴定报告》中不包含案涉工程材料部分的利润。 理由：利润计算基数不包含材料费，详见《江苏省建设工程费用定额》（2014）营改增后调整内容第14页：“工程量清单法计算程序（包工包料）。 3．你们评估的时候就案涉工程所需材料数量价格等是否进行了市场询价？ 回复：没有，根据委托内容、工程量清单法计算程序，不需要进行市场询价，与委托计算的预期利润无关。 理由：贵单位（江苏尚贤建设工程有限公司）已明确拟投入本工程材料费，材料费包括内容详见《江苏省建设工程费用定额》（2014）第4页。 4．根据你们报告的结论合理利润仅有6414.24元，而案涉工程中标价为74.8万元，利润率仅有0.85%，行业平均利润是多少？你们自己觉得是否合理？ 回复：行业平均利润多少与“东海第二中学篮球场地维修工程预期可得合理利润”内容无关联性。6414.24元是否合理是有来源的，来源于江苏尚贤建设工程有限公司投标文件、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014）、《江苏省建设工程费用定额》（2014）营改增后调整内容以及其它相关文件。 5．本案案涉工程原告直接花费的招标代理费、专家评审费等费用就有11842元，而评估出来利润仅有6414.24元，你们不作为专业造价评估人员，你们就作为普通人，你们是否觉得合理？ 回复：招标代理费、专家评审费与“预期可得合理利润”从工程量清单法计算程序上与利润无关联性。江苏尚贤建设工程有限公司在投标文件文件已明确拟完成所承包工程获得的盈利。 详见投标文件第15页共479页。 （1）硅PU塑胶面层拆除：4107.07m2＊利润0.47元/m2=1930.32元； （2）垃圾转运：32.86m3＊利润2.85元/m2=93.65元； （3）硅PU塑胶面层铺设：4107.07m2，本清单江苏尚贤建设工程有限公司（投标单位）在投标这程中未按定额计价，按独立费形式计价列入材料费中，从投标文件分析表字面反应出来是没有利润的，实际上硅PU塑胶面层铺设综合单价为整体报价，综合单价分析表中无人材机明细，按计算程序隐藏了利润，为计算“东海第二中学篮球场地维修工程预期可得合理利润”，根据清单项目特征描述，选取对应的定额“NT13-补49”，计算出人工工日每100m2含量为7.01，无机械费，人工费按投标报价时的江苏省定额人工费《苏建函价［2021］379号》文中的“建筑工程二类工112元/工日”计取： 硅PU塑胶面层拆除利润率：0.47/3.94≈12% 垃圾转运利润率：2.85/23.71≈12% 根据硅PU塑胶面层拆除、垃圾转运两项清单反算出利润率均为12%，可以推算出投标单位在《东海第二中学篮球场地维修工程》中所填报的利润率为12%。 硅PU塑胶面层铺设利润按12%计算，得出硅PU塑胶面层铺设的利润为：7.01＊112＊12%/100≈0.94元/m2（最高，让利引起调减额部分忽略不计）。 硅PU塑胶面层铺设：4107.07m2＊0.94=3860.65元。 （4）税金（9%）：（1930.32＋93.65＋3860.65）＊9%≈529.62元。 “东海第二中学篮球场地维修工程预期可得合理利润”： 1930.32＋93.65＋3860.65＋529.62=6414.24元 上述事实，有原、被告双方当庭陈述及《连云港市政府采购竞争性磋商文件》《东海县第二中学篮球场地维修工程合同》，相关政府文件、泓泉价鉴［2023］012号鉴定报告等予以证实。 本案的争议焦点为：一、被告东海二中抗辩不可抗力能否成立；二、鉴定报告应否采信。 关于第一个争议焦点，被告东海二中认为案涉合同未履行系不可抗力。本院认为，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。本案中，东海二中于2020年和2021年连续新建了两栋教学楼，增加高中学位2800余个，其对相关配套生活用房不足应当能够预见到，在此情形下，东海二中拟对学校篮球场地进行维修，并与原告尚贤公司签订《东海县第二中学篮球场地维修工程合同》，后又需在案涉篮球场新建学生宿舍及食堂，属于自身规划问题，不属于不可抗力导致合同无法履行，故本院对被告东海二中该抗辩理由不予采信。 关于第二个争议焦点，原告尚贤公司认为鉴定结论合理利润仅有6414.24元不合理，对该鉴定报告不应采信。本院认为，泓泉公司是经本院委托鉴定，具有相应的资质，原告尚贤公司提出的问题，鉴定人也作出相应的回复，且原告尚贤公司亦没有提交证据或作出合理说明推翻该鉴定报告，故本院对该鉴定报告予以采信。 原被告签订的《东海县第二中学篮球场地维修工程合同》不违反法律、行政法规，应属有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。现因需在案涉篮球场需新建学生宿舍及食堂，案涉合同已经无法履行，且属于被告东海二中的责任，故被告东海二中承担赔偿损失的违约责任，包括合同履行后原告可获得利益。对于原告尚贤公司中标后支付的代理服务费、专家评审费、市场服务费合计11842元，双方均无异议，该部分属于原告尚贤公司的直接损失，故被告东海二中应当赔偿给原告尚贤公司，对于预期可得合理利润6414.24元，属于间接损失，被告东海二中也应当赔偿给原告尚贤公司。 综上，依照《中华人民共合同民法典》第五百七十七条、五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告东海县第二中学于本判决生效之日起十日内向原告江苏尚贤建设工程有限公司赔偿损失11842元； 二、被告东海县第二中学于本判决生效之日起十日内向原告江苏尚贤建设工程有限公司赔偿预期可得利益6414.24元； 三、驳回原告江苏尚贤建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3528元，减半收取1764元，鉴定费5000元，合计6764元，由原告江苏尚贤建设工程有限公司负担3382元，被告东海县第二中学负担3382元（案件受理费及鉴定费已由原告江苏尚贤建设工程有限公司，被告东海县第二中学于本判决生效后十日内和判决款项一并给付原告江苏尚贤建设工程有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条、第二百五十条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员*** 二〇二四年六月十九日 法官助理*** 书记员*** 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人应向本院递交上诉状，并按照本院开具的上诉费缴纳通知书缴纳上诉费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。