青岛通力建设集团有限公司、青岛鑫***实业发展有限公司分期付款买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终718号

上诉人（原审被告）：青岛通力建设集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区台湾路4号8号楼，统一信用代码91370200763604187D。

法定代表人：唐健，董事长。

委托诉讼代理人：刘彬，男，1978年11月19日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。该公司员工。

委托诉讼代理人：王明晓，男，1986年2月17日出生，汉族，住山东省青岛市。该公司员工。

被上诉人（原审原告）：青岛鑫***实业发展有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区红柳路879号，统一信用代码9137021178759661X3。

法定代表人：陈汉新，总经理。

委托诉讼代理人：王福欣，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭俊峰，山东德衡律师事务所律师。

上诉人青岛通力建设集团有限公司（以下简称“通力公司”）因与被上诉人青岛鑫***实业发展有限公司（以下简称“鑫隆公司”）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通力公司上诉请求：一、依法撤销一审判决中的被上诉人没有经过上诉人确认的砼货款差额为449450元，改判被上诉人的诉讼请求；二、本案涉案的案款未到支付时间；三、一审判决对利息的起算时间以3825344元为本金，自2020年5月21日起至实际付清之日起，对利息的判决无实施依据。四、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人提交的2017.11.20混凝土调价函、2018.3.26混凝土调价函各1份，一审法院未进行审理因为双方合同第二条订货中第4条明确约定：添加剂、细石、泵送费单价为对应规格混凝土价格基础上需要增加的价格，该价格为含税的合同固定单价，在合同履行期间不随市场价格变动而调整，被上诉人的混凝土调价函无事实依据。被上诉人起诉状所说向上诉人供货的金额人民币7165344.5元，违背合同约定的价格，砼的合同价格汇总供货金额为人民币6715894.5元，被上诉人没有经过被上诉人确认的砼差额为449450元，一审法院未对以上证据审理。上诉人不予认可。被上诉人的这一诉讼请求是对双方之间原合同变更的要约，对于被上诉人的这一要约，上诉人不予承诺，其诉讼请求没有任何法律依据，上诉人通力公司不予认可，其诉讼请求也不应当得到法律支持。二、本案涉案的案款未到支付时间。双方合同约定：工程竣工验收结算备案完成收到甲方(山东科技大学)同期进度款拨款后30日内付至供货金额的90%，剩余工程款1年后无质量事故一次性付清，涉案工程的竣工备案时间是2020年1月9日，根据这一备案时间推算，双方约定的上诉人通力公司支付案款时间是在2021年2月之后。而被上诉人起诉状是在2020年5月17日，双方供货合同约定工程竣工验收结算备案完成收到发包方(山东科技大学)同期进度款拨款后30日内付至供货金额的90%，依据双方的约定，在该时间点，上诉人通力公司不应当向被上诉人支付货款，被上诉人的这一诉讼请求是对双方合同约定内容的变更，其诉讼请求没有任何法律依据，上诉人通力公司不予认可，其诉讼请求也不应当得到法律支持。三、一审判决对利息的起算时间以3825344元为本金，自2020年5月21日起至实际付清之日起，对利息的判决无事实依据。双方合同约定：工程竣工验收结算备案完成收到发包方(山东科技大学)同期进度款拨款后30日内付至供货金额的90%，剩余工程款1年后无质量事故一次性付清，涉案工程的竣工备案时间是2020年1月9日，根据这一备案时间推算，双方约定的上诉人通力公司支付案款时间是在2021年6月12日之后。而被上诉人起诉状是在2020年5月17日，被上诉人起诉利息的时间是2018年6月1日，没有依据，因《房屋建筑工程竣工验收备案表》未办理备案，双方的供货合同第六条付款方式与期限约定：按实际供货量结算：按实际供货量结算，工程到正负零并收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的30%，主体8层并收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的50%，主体封顶并收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的50%，工程竣工验收结算备案完成收到甲方同期进度拨款后30日内付至供货金额的90%，剩余工程款1年后无质量事故无息一次性付清。按照合伺预定，上诉人在没有收到发包方(山东科技大学)同期进度拨款前提下，被上诉人主体封顶时砼的货款为604万，上诉人主体封顶已付款304万，已经超过50%，上诉人已经履约，一审判决对利息的判决无事实依据。

鑫隆公司辩称：一、一审法院已对2017年11月20日（价格上涨）的混凝土调价函和2018年3月26日（价格下调）的混凝土调价函进行了充分的审理，被上诉人与上诉人之间的对账单是双方就供货数量、单价、总价款的阶段性结算依据，调价函是影响单价的因素之一，一审判决第四页第三行对刘成强所签署的对账单的认定，也是对调价函的认定，故上诉人诉称两份调价函未经一审法院审理与事实不符。被上诉人主张的预拌混凝土价格符合行业市场价格和供货合同约定。对于供货价格的调整，双方在合同履行的期间一直没有争议，在被上诉人起诉前，上诉人也无任何异议：根据合同第二条第一款“订货要求”总说明的第一项可知，“本合同为单价合同”，而不是主合同为固定价格合同。商品混凝土单价因市场价格波动较大，因此双方约定在变化±5%时可以协商调整价格，调价函正是基于价格涨幅超过了5%，被上诉人才给上诉人发的调价函，上诉人不仅在调价函上签字确认，也以实际履行的方式变更了合同价格，符合建筑市场的行情和事实的原本状况。根据合同第二条第一款“订货要求”总说明的第二项和第四项可知，被上诉人主张的混凝土价格构成有：商品混凝土单价（含材料费、加工费、资料费、运输费等材料运抵施工现场的费用和派驻现场人员配合费及税金）、泵送费、添加剂、细石的综合费用。其中添加剂、细石、泵送费为混凝土价格基础上需要增加的价格，为合同固定价格，“订货要求”中已明确约定添加剂（早强剂、防冻、抗渗P6、抗渗P8）、细石、汽车输送泵（即泵送费）的价格分别为每立方米（15元、15元、15元、20元）、15元、24元，被上诉人提供的对账单的价格中，“添加剂、细石、泵送费”都是按照合同确定的固定单价，没有做过任何调整，符合合同约定的供货义务。二、上诉人通力公司的付款条件已经成就，其应当立即将拖欠货款给付被上诉人鑫***公司。（1）虽然供货合同第六条约定了“背靠背”付款条件：“按实际供货量结算，主体8层并收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的50%,主体封顶并收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的80%（此处合同笔误将80%写成了50%）,工程竣工验收结算备案完成收到甲方同期进度拨款后30日内付至供货金额的90%,剩余工程款一年后无质量事故无息一次性付清”，但从该条款内容看，上诉人通力公司对该工程主体8层的时间、主体封顶时间、竣工验收结算及甲方[山东科技大学（以下简称科技大学）]付款情况、其是否积极向科技大学以及如何主张工程款（含诉讼或仲裁方式）承担证明责任，而本案一审庭审中上诉人通力公司未提交相关证据，因此应当承担举证不能的法律后果。根据一审中被上诉人提交的证据五《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》可得知涉案人才公寓工程于2016年5月25日开工，并于2019年在青岛经济技术开发区规划建设局备案，结合证据二中15份商砼对账单的交付时间（自2016年9月3日至2018年5月18日），上诉人通力公司的付款条件早已成就。（2）根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案上诉人通力公司付款条件已经成就。根据诚信原则和权利义务对等原则，上诉人通力公司作为人才公寓项目的总包方，其不仅应严格履行本案供货合同确定的权利义务，还负有积极履行必要的告知义务、积极向科技大学主张工程款的义务，以确保其与被上诉人鑫***公司签订的供货合同的履行。三、一审判决对利息的裁判有充分的事实和法律依据。上诉人作为总包单位有能力在一审诉讼时提供《房屋建筑工程竣工验收备案表》却拒不提供，根据民事诉讼法第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”，上诉人应承担举证不能的法律后果，即按一审判决承担付款义务。根据被告提供的《房屋建筑工程竣工验收备案表》显示的时间，科技大学人才公寓项目二标段（5-7#楼）的竣工验收时间为2019年12月31日，但根据5、6、7#楼楼体上的《永久性责任标牌》显示的竣工日期为2019年9月11日，故可以推定主体的封顶时间在2019年9月11日之前，上诉人应根据合同的约定向被上诉人支付80%的货款及相应的逾期付款金额所对应的利息。《预拌混凝土供货合同》第六条的“工程竣工验收结算备案完成”并非指上诉人所提供的《房屋建筑工程竣工验收备案表》，上诉人作为总包单位，对建筑施工的环节及每个流程的文件名称都是知悉的，既然合同中没约定以上诉人取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》为付款节点，上诉人理应在项目竣工后的2019年9月11日就届付款时间，故一审法院判决的付款金额及利息理应被维持。

鑫隆公司向一审法院起诉请求：判令通力公司支付鑫隆公司货款3825344元并自2018年6月1日起至起诉之日的利息396673元，判令通力公司自2020年5月20日起至通力公司履行生效判决之日止，以4222017元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向鑫隆公司支付相应利息。

一审法院认定事实：鑫隆公司、通力公司双方于2016年9月签订《预拌混凝土供货合同》，根据合同约定鑫隆公司于2016年9月3日至2018年5月18日向通力公司施工的位于青岛市黄岛区《山东科技大学人才公寓二标段5-7#楼》项目（以下称科技大学项目）供应预拌混凝土，双方对单价进行了约定，最终结算以实际工地签收单为准，其中添加剂、细石、泵送费单价为对应规格混凝土价格基础上需要增加的价格，该价格为含税的合同固定单价，在合同履行期间不随市场价格变动而调整。在付款方式与期限条款中约定按实际供货量结算，工程到正负零并收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的30%，主体8层并收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的50%，主体封顶并收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的50%，工程竣工验收结算备案完成收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的90%，剩余工程款1年后无质量事故无息一次性付清。合同落款处双方均盖有公章，在委托代理人一栏内鑫隆公司为王兆暖，通力公司为韩传忠。上述合同签订后，鑫隆公司累计向通力公司供货款项合计7165344.5元，在鑫隆公司的商砼对账单上有通力公司现场施工员刘成强签字，同时部分有通力公司工作人员韩传忠的签字。自2016年12月12日至2019年1月22日，鑫隆公司依据合同约定及通力公司的要求，已向通力公司开具增值税专用发票11份，金额合计7165344.5元，通力公司已签收并实际使用。截至2019年6月14日，通力公司累计付款3340000元，尚欠鑫隆公司3825344.5元至今未付。鑫隆公司在本案中申请诉中财产保全，由中国平安财产保险股份有限公司向法院出具保函，鑫隆公司为此支出保费6750元。

一审法院认为，双方买卖合同成立有效，双方应予遵守，鑫隆公司向通力公司供应货物后，通力公司应按约支付款项，通力公司未按约付款，应依法承担违约责任。庭审中，对于鑫隆公司提交的对账单通力公司只认可韩传忠签字的，不认可刘成强签字的部分，一审法院认为，上述有韩传忠签字的对账单同时有刘成强的签字，鑫隆公司陈述是鑫隆公司将送货单交付给通力公司的负责人刘成强后，由刘成强核对数量签署对账单，再由通力公司的委托代理人韩传忠签字确认，而韩传忠并不是经常在工地现场，所以部分对账单没有韩传忠的签字，通力公司庭审中认可刘成强为通力公司工地施工员，一审法院认为，刘成强签字是履行其职务行为，且通力公司也收到了鑫隆公司提供上述货物的增值税发票，通力公司收到鑫隆公司货物事实成立，因而，刘成强签字的行为通力公司应承担民事责任，通力公司应支付鑫隆公司相应的货款。鑫隆公司要求通力公司支付货款3825344元，证据确凿，理由充分，一审法院予以支持。双方约定工程竣工验收结算备案完成收到甲方同期进度拨款后15日内付至供货金额的90%，剩余工程款1年后无质量事故无息一次性付清，鑫隆公司庭审中提交《单位工程质量竣工验收记录》复印件一份，通力公司未予确认，鑫隆公司应提交充分证据证明涉案工程的竣工验收时间，且该验收记录并未显示竣工时间，故鑫隆公司主张利息从2018年6月1日起算，依据不足，应从起诉之日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青岛通力建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付青岛鑫***实业发展有限公司货款3825344元；二、青岛通力建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付青岛鑫***实业发展有限公司上述货款产生的利息损失（以3825344元为本金，自2020年5月21日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回鑫隆公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40576元,减半收取20288元，其中鑫隆公司承担1906元，通力公司承担18382元，保全费5000元，由通力公司承担。

二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

通力公司提交证据一、砼调价对账单明细一份，证明：上诉人对被上诉人一审中提交的2017.11.20混凝土调价函、2018.3.26混凝土调价函不予认可。因为双方合同第二条订货中第4条明确约定：一是无合同委托人签字；二是添加剂、细石、泵送费单价为对应规格混凝土价格基础上需要增加的价格，该价格是指砼含税的合同固定单价，在合同履行期间不随市场价格变动而调整，被上诉人的混凝土调价函无事实依据；三是2016年11月到2017年11月以前，无调价函上诉人私自调价424997.5元，上诉人没有经过上诉人确认的砼差额合计为448892.5元。被上诉人起诉状所所说向上诉人供货的金额人民币7165344.5元，违背合同约定的价格，砼的合同价格汇总供货金额为人民币6716452元，被上诉人没有经过上诉人确认的砼差额合计为449450元。

证据二、房屋建筑工程竣工验收备案表一份，证明：涉案工程的竣工备案时间是2020年1月9日，根据这一备案时间推算，双方合同约定的上诉人支付案款时间是在备案一年之后，也就是2021年2月9日之后，一是不到付款时间，二是一审判决利息不成立。

鑫隆公司质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据系上诉人单方制作的对账单，被上诉人在一审诉讼中提交的对帐单系上诉人与被上诉人核对后确认无误的对帐单，应以一审庭审中被上诉人提交的对账单为准。

对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议。上诉人作为总包单位，有能力在一审诉讼时提交该证据却拒不提供，根据《民事诉讼法》第102条当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。而且该证据与《预拌混凝土供货合同》第六条的“工程竣工验收结算备案完成”所指，并非指上诉人所提供的《房屋建筑工程竣工验收备案表》，上诉人作为总包单位，对建筑施工的环节及每个流程的文件名称都是知悉的，既然合同中没约定以上诉人取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》为付款节点，上诉人理应在项目竣工后的2019年9月11日就届付款时间，故一审法院判决的付款金额及利息理应被维持。

本院认证认为，通力公司提交的证据一，系单方制作，无鑫隆公司的签字或者盖章确认，且鑫隆公司对真实性不予认可，故本院对通力公司提交的证据一不予采信。通力公司提交的证据二，鑫隆公司对真实性无异议，本院对通力公司提交的证据二，真实性予以确认。对上述证据的分析认证在裁判理由部分一并予以论述。

鑫隆公司提交证据一、楼体永久性责任标牌，证明：涉案项目的竣工日期为2019年9月11日。

通力公司质证称：对证据一的真实性无异议，该证据仅能证明涉案项目的竣工日期，但刚才被上诉人提到的合同第6条中规定工程竣工验收结算备案完成后支付款项，竣工日期和竣工验收备案日期是两个概念，被上诉人是在偷换概念，应按照合同的约定在工程竣工验收结算备案完成后收到甲方工程进度拨款30日内为准，不应以竣工日期为准。

本院认证认为，通力公司对鑫隆公司提交的证据一，真实性无异议，本院对鑫隆公司提交的证据一的真实性予以确认。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，第一，关于通力公司应付货款的金额问题。鑫隆公司提交的对账单中有两种情况，一种签有“数量已核对原单已收回刘成强”；另一种除签有上述内容外，还签有“韩传忠”。鑫隆公司提交的2018年3月26日混凝土调价函、2019年11月20日混凝土调价函，其上有刘成强的签字确认。通力公司只认可韩传忠签字的部分，不认可刘成强签字的部分。上述有韩传忠签字的对账单同时有刘成强的签字，且通力公司一审庭审中认可刘成强为通力公司工地施工员，且通力公司也收到了鑫隆公司提供上述货物的增值税发票。故一审法院认定刘成强签字是履行其职务行为并无不当，一审判令通力公司支付鑫隆公司货款3825344元金额正确。

第二，关于付款条件是否成就的问题。鑫隆公司提交永久性责任标牌证实其供货的山东科技大学人才公寓项目（施工）二标段5-7#楼于2019年9月11日竣工。一、《预拌混凝土供货合同》第六条约定“工程竣工验收结算备案完成收到甲方同期进度拨款后30日内付至供货金额的90%，剩余工程款1年后无质量事故无息一次性付清”，工程竣工验收结算备案完成日期与收到甲方同期进度拨款后30日并非同一天，合同约定矛盾，视为约定不明。二、即使按照上诉人所主张根据竣工备案时间推算付款时间，付款时间也已经届至。故一审判令通力公司支付货款及利息并无不当。

综上所述，上诉人青岛通力建设集团有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8042元，由上诉人青岛通力建设集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　琳

审 判 员　　朱见晓

审 判 员　　刘歆鑫

二〇二一年三月二十三日

法官助理　　费晓宇

书 记 员　　张雨薇

书 记 员　　姚　莉