河南志超市政工程有限公司、中石化工建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终3466号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南志超市政工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区高辛镇南街村19号，统一社会信用代码：914101000664857842。

法定代表人：王可新，该公司经理。

委托诉讼代理人：付新海，河南保航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戚威，河南保航律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄市丰收路128号，统一社会信用代码91130000104322610K。

法定代表人：孙建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李廉颇，河南圣璞律师事务所律师。

上诉人河南志超市政工程有限公司（以下简称河南志超公司）与上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石化工公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

河南志超公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判中石化工公司向河南志超公司支付剩余工程款2713356.82元；二、撤销一审判决第四项，改判中石化工公司向河南志超公司支付停工期间损失700000元；三、诉讼费及上诉费由中石化工公司承担。事实与理由：一、鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》用合同约定的固定价及已完成工程折算比率计算出河南志超公司实际完成的工程单价，乘以定额面积，从而计算出河南志超公司应得的劳务费用是错误的。1.首先，鉴定机构按照折算比例进行计算没有相关依据；其次，鉴定机构计算工程价款时擅自改变当事人约定的面积也是错误的。施工面积是当事人在施工合同中约定的不变面积，工程是否完工影响的是结算单价，与当事人约定的结算面积无关，而鉴定机构及一审法院在对河南志超公司施工单价进行折算的同时，不顾双方当事人约定，对结算面积也进行变更的做法损害了河南志超公司的合法权益；2.施工脚手架费用、垂直运输费用及超高费应按预算定额100％计取，《工程造价鉴定意见书》按照定额子目乘以60％予以计取是错误的，没有扣除40％费用的说明，鉴定机构就这几项费用的扣除也未提供相关依据；3.即使不考虑未足额计取施工脚手架费用、垂直运输费等费用的因素，本案工程价款也应按照《工程造价鉴定意见书》河南志超公司实际完成各项工程造价总和10053525.77元予以确定，中石化工公司应付工程款为2713356.82元（10053525.77元-已支付的7340168.95元）。二、一审判决从河南志超公司工程款中扣除垃圾清运费等相关费用60000元缺乏相关事实依据且显失公允。首先，主体露筋、涨模等工程价款并非河南志超公司及中石化工公司申请鉴定的事项，不属于工程造价鉴定涉及的范围，而鉴定机构却在鉴定意见书中刻意进行表述，明显是在偏袒中石化工公司；其次，河南志超公司退场后，又有第三方进场施工，不能认定鉴定意见书的垃圾等事项系河南志超公司所为，一审判决在没有依据的情况下对此酌情扣除60000元，显然有失公允。三、一审判决依据《工程费用包干承诺书》不支持河南志超公司停工损失是错误的。首先，该承诺书的内容明显违反当事人权利义务对等原则，不应作为定案依据；其次，即使该承诺书能够作为定案依据，也是河南志超公司为实现合同目的而做出的承诺，现中石化工公司已向河南志超公司发出合同解除通知书，致使河南志超公司的合同目的不能实现，在此情况下仍依据该承诺书免除中石化工公司的赔偿责任显然有违公平原则。

中石化工公司针对河南志超公司的上诉，辩称：1.双方约定的是以固定单价计算劳务费，因双方工程未完工便解除合同，鉴定机构采用合同约定的固定价及已完成工程折算比例计算出河南志超公司实际完成的工程单价，从而计算出劳务费符合公平原则；2.河南志超公司所称的结算面积没有事实和法律依据，鉴定机构进行了统一折算；3.对于脚手架费用、垂直运输费用、超高费用，一审中鉴定人已经出庭作证并就相关问题回复了河南志超公司；4.主体露筋、涨模的事实客观存在，只是鉴定机构事后称因无法确定工程量，所以没有得出价款，但对该事实予以单独描述，且中石化工公司已将主体露筋、涨模进行了外包，应全额扣除该款项，而不是一审判决仅酌情扣除60000元；5.一审判决对于河南志超公司所称的停工损失未予支持，不仅仅是依据《工程费用包干承诺书》，在中石化工公司要求河南志超公司复工时，已经按照合同节点足额付至50％的款项，不存在拖欠费用的情形，且因河南志超公司没有证据证明其所承建的楼栋何时封顶，所以一审中不能认定中石化工公司有任何违约行为，反而是河南志超公司在中石化工公司多次催促，并在国家要求复工复产的情况下拒不复工，违反了合同约定。综上，应依法驳回河南志超公司的上诉。

中石化工公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、五项，改判支持中石化工公司的反诉请求；二、本案上诉费由河南志超公司承担。事实与理由：1.劳务分包合同第四条中的4.2.7、4.2.8、4.2.9、4.3.0所需要的费用均应由河南志超公司承担，但中石化工公司承担了绝大部分占比75％，河南志超公司仅承担小部分费用占比25％，因安全文明费已计入总工程鉴定造价中，所以安全文明费中的380918.58元（507891.44元×75％）应从总鉴定造价中减去。2.劳务分包合同第四条中的4.2.4约定U型预埋件费用应由河南志超公司承担，因此该费用应从工程鉴定造价中扣减；河南志超公司主体完工后未进行垃圾清运及砼涨模剔凿，这属于其附随义务，该费用也应从工程鉴定造价中扣减。U型预埋件、垃圾清运、砼涨模剔凿费用应扣减116347.12元，一审判决仅扣减60000元错误，少扣减56347.12元。3.根据一审判决可知，如果除去河南志超公司要求的保证金495000元，中石化工公司已经基本足额支付工程款，因此鉴定费、诉讼保全责任保险费应由河南志超公司承担绝大部分，按照公平原则，中石化工公司承担的部分不应超过10％。4.一审判决认定“工程款拨付不及时是由于建设单位造成，而工程款拨付情况直接影响工程进度，是造成停工的主要因素”明显错误，至中石化工公司要求河南志超公司复工复产时，中石化工公司已经按照劳务分包合同第六条约定的结算及支付方式足额付款，不存在拖欠工程款之说，且在政府部门多次要求复工的情况下，河南志超公司拒不复工，反而提出很多合同之外的不合理要求，已经严重违反合同约定并最终导致合同解除。根据劳务分包合同第五条第5项和第十条第6项的约定，一审判决应支持中石化工公司的反诉请求。

河南志超公司针对中石化工公司的上诉，辩称：1.安全文明施工费本就是河南志超公司劳务工程款的组成部分，在施工过程中因此产生的费用也均由河南志超公司予以承担，不存在再扣减该项费用的问题，且鉴定机构在鉴定该项费用时已经按照比例进行了折取；2.主体露筋、涨模等工程价款并非中石化工公司与河南志超公司申请鉴定的事项，不属于工程造价鉴定涉及的范围，而鉴定机构却在鉴定意见书中刻意进行表述，明显是在偏袒中石化工公司。河南志超公司退场后，又有第三方进场施工，不能认定鉴定意见书的垃圾清运、涨模等系河南志超公司所为，中石化工公司认为应扣除垃圾清运费等费用的上诉理由缺乏事实依据；3.由于一审诉讼过程中，中石化工公司又向河南志超公司支付1190000元劳务工程款，致使法院判决的金额与河南志超公司起诉的金额存在较大出入，一审判决考虑到该情形判决中石化工公司承担50％的鉴定费、诉讼保全责任保险费，不存在加重中石化工公司责任、显失公平的问题；4.造成本案工程停工不能复工的根本原因是中石化工公司资金短缺不能及时支付工程款以及不能提供施工材料所致，与河南志超公司无关，从河南志超公司一审中提供的录像资料来看，截至2020年4月17日，案涉工程施工场地空空如也，中石化工公司没有筹备任何可以供二次结构施工的材料，却一再主张多次要求复工而河南志超公司拒不复工，在没有施工材料的情况下河南志超公司也无法复工。河南志超公司退场后，虽然中石化工公司又将后续工程分包给了第三方，但在2020年9月份，一审法院组织鉴定人进行现场勘验时，因中石化工公司没有资金购进施工材料，导致案涉工程又处于停工状态。中石化工公司的上诉理由无事实依据，依法应予驳回。

河南志超公司向一审法院起诉请求：1.依法解除河南志超公司与中石化工公司签订的《商丘市生态食品产业园2号地块安置房项目分包合同》；2.判令中石化工公司给付河南志超公司劳务费290万元；3.判令中石化工公司退还保证金49.5万元，并赔偿损失145万元；4.诉讼费、鉴定费、保全费及因采取保全措施而支付的保险费由中石化工公司承担。一审开庭审理时，河南志超公司将诉讼请求第二项变更为判令中石化工公司给付其公司劳务费3903354.13元。

中石化工公司向一审法院反诉请求：1.河南志超公司支付违约金1233264.139元；2.判令河南志超公司承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年10月份，河南志超公司、中石化工公司签订《商丘市生态食品产业园2号地块安置房项目劳务分包合同》，中石化工公司将自己承建的商丘市生态食品工业园2号地块安置房项目中的9#、10#、11#、13#、15#楼共计33433.7㎡及地下车库等劳务工程分包给河南志超公司，河南志超公司为乙方，中石化工公司为甲方。合同约定总价款为12336177.75元，由中石化工公司提供施工材料，河南志超公司负责劳务施工。同时约定：①合同正负零以下所有基础工程（包括地下室、地下车库）完工，经业主、监理及甲方联合验收合格后20天内支付合同总价款的20%；②本合同所有工程主体进度至六层经验收合格后20天内支付合同总价款的15%；③本合同所有工程主体进度至十二层完经验收合格后20天内支付合同总价款的15%；④本合同所有工程进度至主体完工（含二次结构），主体经业主、监理、甲方及相关部门验收合格后20天内支付合同总价款的15%；⑤本合同所有工程内外粉抹灰及水电安装完，经业主、监理及甲方验收合格后30天内支付本合同总价款的20%；⑥本合同全部工程竣工验收合格后，甲乙双方结算核审后待业主拨付本节点进度款后30天内支付本合同总价款的12%，下余3%作为工程质量保证金。第五条第五项约定“政策性调整、技术性调整、材料、人工、机械涨价等物价上涨，包括不可预见因素(除合同规定的不可抗力)，均不予以调整，合同单价中已考虑各种风险，施工过程中，乙方不得以任何理由要求甲方进行签证、索赔。乙方更不得以任何理由发生停工、聚众闹事等影响甲方正常工作和损害形象的事情，如发生上述事件由此引起的一切费用由乙方负责外，甲方将对乙方处以10000元/次罚款，情节严重者甲方有权终止合同，并按合同暂定总价的10%处以乙方的违约金。”及第十条第六项约定“如乙方不履行合同，其余款及保证金作为支付甲方的违约金。”

河南志超公司在《劳务分包合同》附件四即“工程费用包干承诺书”第4条中承诺：“我司已考虑贵司工程款支付可能不及时因素，我司承诺在贵司不能按时支付工程款的情况下，确保1个月内正常施工，不增加任何费用”。第5条中承诺：“我司已考虑本工程的实际情况，由于开工日期不确定，有可能造成劳务费用的增减，为此，我司承诺不因贵司开工日期和施工进度计划的更改而要求贵司增加费用”。第6条中承诺：“我司已充分考虑本工程的实际情况，对本工程可能会出现资金拨付不到位、工程停工、工期拖延及抢工等因素，造成的费用增加，我公司承诺在未得到建设方补偿的情况下，我公司不向贵司和建设方索赔费用，各自承担损失；如建设方同意给予补偿，按照各自承包范围进行合理分成”。

2018年10月23日，河南志超公司通过银行转账向中石化工公司交纳农民工资保证金995000元，中石化工公司给河南志超公司出具《收据》一张。中石化工公司至今仍欠河南志超公司保证金495000元未退还。

河南志超公司于2019年4月7日完成9#楼、10#楼主体封顶；于2019年4月4日完成11#楼主体封顶；于2019年3月29日完成13#楼主体封顶；于2019年3月30日完成15#楼主体封顶。施工过程中，中石化工公司共向河南志超公司支付6500548.66元。河南志超公司、中石化工公司认可税率为5.39%，税款由中石化工公司承担。其中河南志超公司给中石化工公司开具增值费发票金额为6500551.21元（税款为6500551.21元×5.39%=350379.71元）。在案件审理过程中，中石化工公司又向河南志超公司支付1190000元。

2020年3月4日，商丘市睢阳区食品园区管委会召开专题工作会议，协调解决2#地安置房没有按照相关文件要求进行复工复产问题。参加会议单位有商丘市睢阳区住建分局、安置房办公室、中石化工公司法律顾问刘刚及河南志超公司方沈武涛以及中石化工公司方李典军、杨振、李廉颇、王艳平等人。根据会议纪要内容，没有复工复产的主要原因是因为五家劳务分包公司（含河南志超公司）提出复工复产的条件：1.增调人工费60元∕㎡；2.增调管理费调增15元∕㎡；3.赔偿2019年6月至2020年1月停工期间临边防护费用（钢管0.012元∕㎡，扣件0.01元∕㎡）；4.是赔偿因六层拨付工程款不及时，造成停工两个月的经济损失；5.现在必须退还履约保证金；6.更改劳务合同付款节点，在水电安装完成前增加再付一次工程款；7.保证以后工程款正常拨付，如果不如期拨付，延期超过10天补偿我们的经济损失。中石化工公司意见：1.劳务公司所提要求人工费差价调增60元∕㎡和管理费调增15元∕㎡，违背劳务合同第五条第一款的约定；提出现在退还剩余履约保证金的要求，违背劳务合同第十条第一款之约定，我方要求按原合同执行，不同意劳务公司的不合理要求；2.劳务公司所提水电安装完成前增加一次工程款拨付的意见，为单方面变更合同的意见，我方不同意此条合同变更；3.关于停工赔偿问题，停工是建设单位工程款拨付不及时导致的，按劳务合同第4条、第5条、第6条执行。4.劳务公司要求以后工程款正常拨付，如果不如期拨付工程款延期超过10天补偿劳务分包经济损失问题，我公司保证在收到建设单位拨付工程款后10天内给劳务公司支付。所以，我们认为劳务公司提的要求是不合法、不合理的，是违背劳务合同的，把其作为不复工的理由是无理的，我们要求劳务公司按照劳务合同执行并尽快复工。

2020年3月27日，商丘市睢阳区食品园区管委会主任王博同志主持召开专题工作会议，加压推进协调解决2#地安置房没有按照相关文件要求进行复工复产问题。参加会议人员有商丘市睢阳区住建分局副局长王勤学、安置房办公室李兴峰、谢永辉及河南志超公司方沈武涛以及中石化工公司方李典军、杨振、李廉颇、王艳平等人。会议要求：1.高度重视复工复产工作，复工复产是头等大事、政治任务，区纪委对2#地复工复产工作已经提上日程，我们应该提高认识，彻底扭转前期的错误做法及时转变观念；2.限期执行落实，在2020年3月29日下午4点前必须复工，在2020年3月30日8点之前必须全面复工，各单位要无条件执行，对阻碍复工复产单位必须严厉打击并上报扫黑除恶领导小组；3.2020年3月31起未全面复工，每天罚款50000元；4.2020年4月7日仍未全面复工，将解除与承包公司的施工合同。

2020年3月30日，中石化工公司以于2020年2月21日通过电话、于2020年2月24日通过微信及书面通知河南志超公司现场负责人沈武涛要求河南志超公司于2020年3月2日前组织施工人员到位并进场施工无果为由向河南志超公司邮寄送达《解除合同通知书》，河南志超公司方于2020年4月3日签收后，没有提出异议。

2020年4月8日，中石化工公司向河南志超公司邮寄送达《限期结算工程量及工程价款的通知书》，要求河南志超公司收到通知后2日内来中石化工公司结算工程量，以便中石化工公司确认河南志超公司实际施工工程量及工程价款，否则视为河南志超公司同意以中石化工公司单方所列工程量及工程价款为准。中石化工公司单方计算河南志超公司所完成全部工程量对应的总工程款为6623128.42元（含税并且已经扣除5%的质量保证金）。合同解除后，中石化工公司将河南志超公司没有完成的工程量另行发包给他人施工。

2020年8月10日，中石化工公司向该院提出申请，要求对其公司与河南志超公司签订的《劳务分包合同》中河南志超公司未施工工程量的工程造价及河南志超公司已施工的但需修复的修复费用造价进行鉴定，该院依法进行了委托鉴定。该院委托后，中石化工公司撤回鉴定申请。2020年8月10日，河南志超公司向该院提出申请，要求对其公司与中石化工公司签订的《劳务分包合同》河南志超公司已施工的9#、10#、11#、13#、15#楼及地库的劳务费进行鉴定。2020年11月18日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具豫华威价鉴字（2020）第0037号“商丘市生态食品产业园12#、14#楼已完工程”《工程造价鉴定意见书》，认定商丘市生态食品产业园9#、10#、11#、13#、15#楼及地下车库劳务费鉴定造价金额为7699402.9元，其中包括安全文明施工费507891.44元。其他事项说明：现场勘验时，现场遗留建筑垃圾及杂物，因工程量无法核实，未计算；主体露筋、涨模工程量无法核实，未计算。脚手架U型预埋件，因未有脚手架施工方案等鉴材，未扣除。河南志超公司支出鉴定费100000元。

一审法院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷。中石化工公司将自己承包的商丘市生态食品工业园2号地块安置房项目中的9#、10#、11#、13#、15#楼及地下车库劳务部分分包给河南志超公司，双方签订的《劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规禁止性规定，属于有效合同。合同签订后，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。河南志超公司、中石化工公司在履行合同过程中，因支付劳务费、停工损失、人工费的调整、保证金的退还等原因双方发生多次纠纷，多次出现停工状况，中石化工公司多次通知河南志超公司拒不复工复产，合同无法再继续履行。诉讼前中石化工公司向河南志超公司送达《解除合同通知书》，河南志超公司于2020年4月3日收到该通知后没有提出异议，双方签订的《商丘市生态食品产业园2号地块安置房项目劳务分包合同》已于2020年4月3日解除。河南志超公司要求解除《劳务分包合同》的诉讼请求应予支持（该分包合同双方在起诉前已实际解除）。关于河南志超公司要求中石化工公司支付劳务费3903354.13元的诉讼请求。该院认为，在双方签订的《劳务分包合同》合同中，双方对劳务费签订的是固定价合同，即按固定的每平方米单价来计算工程价款，该约定不违反法律规定，合法有效，本案应按照固定的单价计算工程价款。中石化工公司应当按照固定单价及河南志超公司实际完成的工程量向河南志超公司支付劳务费。经鉴定部门鉴定9#、10#、11#、13#、15#楼及地下车库，已完工的劳务费为7699402.9元（含安全文明施工费507891.44元）。其他事项说明：现场勘验时，现场遗留建筑垃圾及杂物，因工程量无法核实，未计算；主体露筋、涨模工程量无法核实，未计算。脚手架U型预埋件，因未有脚手架施工方案等鉴材，未扣除。《工程造价鉴定意见书》系该院依法委托，鉴定机构采用合同约定的固定价及已完成工程折算比率计算出河南志超公司实际完成的工程单价，从而计算出河南志超公司应得的劳务费用，该鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，符合双方合同约定的固定单价计算劳务费的意思表示，此种计算方法兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当，该院对该鉴定结论的效力予以采信。故，中石化工公司应向河南志超公司支付劳务费用为7699402.9元（含安全文明施工费507891.44元）。因中石化工公司已向河南志超公司支付7690548.66元（6500548.66元+1190000元），其中6500551.21元河南志超公司给中石化工公司开具增值费发票，税款为350379.71元，故，河南志超公司实际收到劳务费为7340168.95元（7690548.66元-350379.71元），下欠劳务费359233.95元未支付。关于安全文明施工费507891.44元是否应当扣除的问题。在豫华威价鉴字（2020）第0036号工程造价鉴定意见第四条2.4安全文明施工费，因鉴材资料不足，在鉴定造价中单独显示。《劳务分包合同》第4.2第2款“承包方式：本工程承包按包人工、周转材料、……、安全、文明施工的方式承包。”约定文明施工费的相关费用均应由河南志超公司承担。中石化工公司虽提出该费用由自己支出部分，对其支付的部分安全文明费用应当扣除，但中石化工公司所举证据并不能支持其上述主张，其应承担举证不能的不利后果。综上，中石化工公司要求扣除部分安全文明施工费，该院不予支持。关于垃圾清运、砼涨模剔凿、U型预埋件费用是否应从工程鉴定造价中予以扣减的问题。该院认为，在豫华威价鉴字（2020）第0037号工程造价鉴定意见第六条其他事项说明1.现场勘验时，现场遗留建筑垃圾及杂物，因工程量无法核实，未计算；主体露筋、涨模工程量无法核实，未计算；2.脚手架U型预埋件，因未有脚手架施工方案等检材，未扣除。中石化工公司提交的现场录像及照片能够与鉴定机构的事项说明相互印证，证实确实存在垃圾清运、砼涨模剔凿等费用，结合案件具体情况，对垃圾清运、砼涨模剔凿及U型预埋件费用该院酌定60000元。综上，在扣除上述费用60000元后，中石化工公司还应向河南志超公司支付工程劳务费299233.95元。关于河南志超公司要求中石化工公司退还保证金495000元的诉讼请求。《商丘市生态食品产业园2号地块安置房项目劳务分包合同》合同解除，中石化工公司应当将剩余495000元保证金退还给河南志超公司，河南志超公司的该诉讼请求该院予以支持。关于河南志超公司要求中石化工公司赔偿损失的诉讼请求。首先，通过中石化工公司提交的工程款报审表可以证明，中石化工公司已于2019年4月25日提交工程款支付报审表，业主方直至2020年1月17日才予以付款，2020年1月20日中石化工公司及时将工程款拨付给了河南志超公司。延期支付工程款非中石化工公司的过错，是业主方付款不及时，造成中石化工公司延期向河南志超公司支付工程款。其次，根据《劳务分包合同》第6条约定的结算及支付方式可知，在本合同所有工程主体进度至十二层完，经验收合格后20天内支付至合同约定款项的50%，合同约总工程款的50%为12336177.75元，中石化工公司在解除合同之前已经支付6500548.66元，河南志超公司亦未提交证据证明涉案工程已经竣工验收，所以从工程款支付上也无法证实中石化工公司违反合同约定。同时，河南志超公司在“工程费用包干承诺书”第4条中承诺：“我司已考虑贵司工程款支付可能不及时因素，我司承诺在贵司不能按时支付工程款的情况下，确保1个月内正常施工，不增加任何费用”及第5条中承诺：“我司已考虑本工程的实际情况，由于开工日期不确定，有可能造成劳务费用的增减，为此，我司承诺不因贵司开工日期和施工进度计划的更改而要求贵司增加费用”与第6条中承诺：“我司已充分考虑本工程的实际情况，对本工程可能会出现资金拨付不到位、工程停工、工期拖延及抢工等因素，造成的费用增加，我公司承诺在未得到建设方补偿的情况下，我公司不向贵司和建设方索赔费用，各自承担损失；如建设方同意给予补偿，按照各自承包范围进行合理分成”。该院认为，合同签订时，河南志超公司已经预见及考虑到工程可能会出现资金拨付不到位、工程停工、工期拖延及抢工等因素，造成费用增加，河南志超公司仍与中石化工公司签订合同，并作出单方承诺“我公司承诺在未得到建设方补偿的情况下，我公司不向贵司和建设方索赔费用，各自承担损失。”同时，目前河南志超公司也无证据证明业主方给予中石化工公司工期停工、工期拖延等费用补偿。本案中，河南志超公司要求中石化工公司赔偿损失1450000元缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。河南志超公司主张购买团体意外险保险支付保费22000元的损失由中石化工公司承担。该院认为，河南志超公司购买团体意外险是为了转嫁自身在履行合同中所承担的风险，该团体意外险保险的受益人，《劳务分包合同》对此也未约定，故河南志超公司系保险的受益人，因此支出的保费应由河南志超公司承担。河南志超公司要求本案支出鉴定费100000元及支出诉讼保全责任保险保费10185元由中石化工公司承担。因双方对已完成工程量的劳务费存在争议，为确定劳务费金额，河南志超公司申请对工程劳务费进行司法鉴定，支出鉴定费100000元，但鉴定结论与双方主张的金额均不相符，并结合本案具体案情，该院认为，双方提供的数据资料均有差错，未能达到双方的主张标的，双方应各自承担50%，即50000元。河南志超公司为确保案件顺利执行，向该院申请财产保全，支持诉讼保全责任保险保费10185元，结合本案具体案情，该院酌定双方各承担50%，即5092.5元。综上，该院认为，中石化工公司应赔偿河南志超公司鉴定费、诉讼保全责任保险费共计55092.5元。

关于中石化工公司反诉河南志超公司支付违约金1233264.139元的问题。《劳务分包合同》虽在第五条第五项约定“政策性调整、技术性调整、材料、人工、机械涨价等物价上涨，包括不可预见因素(除合同规定的不可抗力)，均不予以调整，合同单价中已考虑各种风险，施工过程中，乙方不得以任何理由要求甲方进行签证、索赔。乙方更不得以任何理由发生停工、聚众闹事等影响甲方正常工作和损害形象的事情，如发生上述事件由此引起的一切费用由乙方负责外，甲方将对乙方处以10000元/次罚款，情节严重者甲方有权终止合同，并按合同暂定总价的10%处以乙方的违约金。”及第十条第六项约定“如乙方不履行合同，其余款及保证金作为支付甲方的违约金。”但通过2020年3月4日商丘市睢阳区食品园区管委会主任王博主持召开专题工作会议记录内容，河南志超公司拒不复工复产的原因是要求中石化工公司因付款不及时、扬尘治理管控造成的停工损失、返还保证金等条件没有答复。中石化工公司认可停工是建设单位工程款拨付不及时所导致。该院认为，工程款拨付不及时是由于建设单位造成，而工程款拨付情况直接影响工程进度，是造成停工的主要因素。故，中石化工公司要求河南志超公司支付违约金1233264.139元缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。一审判决：一、河南志超公司与中石化工公司签订的《商丘市生态食品产业园2号地块安置房项目劳务分包合同》于2020年4月3日解除；二、中石化工公司于该判决生效后十日内向河南志超公司支付工程劳务费299233.95元，并退还工程保证金495000元；三、中石化工公司于该判决生效后十日内赔偿河南志超公司鉴定费、诉讼保全责任保险保费损失共计55092.5元；四、驳回河南志超公司的其他诉讼请求；五、驳回中石化工公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52963.77元，由中石化工公司负担25000元，河南志超公司负担27963.77元；保全费5000元，由中石化工公司负担，案件反诉费7949元，由中石化工公司负担。

本院二审中，当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.鉴定机构鉴定河南志超公司已完工工程劳务费为7699402.9元依据是否充分，能否予以釆信；2.一审判决扣减河南志超公司垃圾清运、砼涨模剔凿及U型预埋件费用共计60000元依据是否充分，中石化工公司对该三项费用主张应扣减116347.12元、对安全文明施工费主张应扣减380918.58元能否予以支持；3.河南志超公司请求中石化工公司赔偿停工损失700000元有无事实及法律依据；4.一审判决中石化工公司承担鉴定费、诉讼保全责任保险费的50％是否适当；5.中石化工公司请求河南志超公司支付违约金1233264.139元有无事实及法律依据。

一、关于一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见能否予以采信的问题。河南志超公司与中石化工公司在劳务分包合同中约定劳务费按固定单价进行计算，但在河南志超公司对案涉工程未施工完毕的情况下双方即解除了合同，因此不能直接用固定单价乘以全部施工面积计算劳务费数额。鉴定机构鉴于合同未明确主体结构工程造价，据此分别计算完全工程造价、已完工程造价，进而得出已完工程比率，再用“已完工程比率×合同单价×建筑面积”的方法计算出河南志超公司应得的劳务费数额为7699402.9元，兼顾了合同约定与工程实际完成情况，鉴定结论客观真实。河南志超公司对该鉴定意见虽有异议，但未申请重新鉴定，且未提出足以否定该鉴定意见的事实和理由，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。河南志超公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于应否扣减U型预埋件费用、垃圾清运费用、砼涨模剔凿费用以及应扣减多少费用的问题。中石化工公司提交的其与案外人签订的施工合同及其单方所列的垃圾清运、砼涨模剔凿、U型预埋件费用清单，达不到其主张应扣减河南志超公司该三项费用共计116347.12元的证明目的，但中石化工公司提交的现场录像及照片能够与鉴定机构的事项说明相互印证，一审法院考虑到确实存在上述费用，结合本案具体情况，酌定对河南志超公司已经施工的楼栋扣除垃圾清运、砼涨模剔凿、U型预埋件费用60000元并无不当。河南志超公司、中石化工公司该上诉理由均不能成立，本院不予支持。

三、关于中石化工公司主张应扣减380918.58元安全文明施工费的问题。中石化工公司认为其实际承担了劳务分包合同中约定的本应由河南志超公司承担的大部分安全文明施工项目，承担比例为75％，因此安全文明施工费中的380918.58元（507891.44元×75％）应从总鉴定造价中扣减。对此，中石化工公司仅提交了一份其单方制作的安全文明施工费分解表，未提交其实际承担75％的安全文明施工项目的相关证据，且河南志超公司对此不予认可，因此中石化工公司该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

四、关于河南志超公司请求中石化工公司赔偿停工损失700000元有无事实及法律依据的问题。河南志超公司在其出具的《工程费用包干承诺书》第6条承诺：“我司已充分考虑本工程的实际情况，对本工程可能会出现资金拨付不到位、工程停工、工期拖延及抢工等因素，造成的费用增加，我司承诺在未得到建设方补偿的情况下，不向贵司和建设方索赔费用，各自承担损失；如建设方同意给予补偿，按照各自承包范围进行合理分成。”河南志超公司上诉认为该承诺书违反权利义务对等原则，但并未在法定期间内提起撤销之诉，对该承诺书应予认定。同时，河南志超公司主张的停工损失是由于建设方未及时拨付工程款所造成，而非中石化工公司收到建设方的工程款未及时拨付给河南志超公司所致，且河南志超公司没有证据证明建设方对停工损失已经向中石化工公司进行了补偿，也未提交产生停工损失700000元的有效证据，因此河南志超公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

五、关于一审判决中石化工公司承担鉴定费和诉讼保全责任保险费的50％是否适当的问题。因双方对河南志超公司已实际完成工程量的劳务费存在争议，为确定劳务费金额，河南志超公司申请对工程劳务费进行司法鉴定，支出鉴定费100000元，一审判决考虑到鉴定结论与双方主张的金额均不相符，结合本案具体案情以及双方提供的数据资料均有差错，未能达到双方主张标的，酌情确定鉴定费由双方各自承担50%即50000元并无不当；对于诉讼保全责任保险费，因中石化工公司在解除合同后未足额支付河南志超公司已实际完成的工程劳务费，河南志超公司提起本案诉讼，为保证案件顺利执行，依法向一审法院申请财产保全，支出诉讼保全责任保险费10185元，一审法院结合本案具体案情，酌定双方各承担50%即5092.5元亦无不当。中石化工公司上诉认为对于鉴定费和诉讼保全责任保险费承担不应超过10％的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

六、关于中石化工公司请求河南志超公司支付违约金1233264.139元应否予以支持的问题。河南志超公司停止施工的原因为未按合同约定的付款节点得到工程款，中石化工公司亦认可工程款拨付不及时是由建设单位造成，虽然双方在合同中约定河南志超公司不得以任何理由发生停工、聚众闹事等影响中石化工公司正常工作和损害形象的事情，但向河南志超公司按时支付工程款是中石化工公司的合同主要义务，且中石化工公司提交的河南志超公司出具的承诺书也仅承诺在中石化工公司不能按时支付工程款的情况下确保1个月内正常施工，对于1个月之后是否正常施工并未进行承诺，因此一审判决未认定河南志超公司停工构成违约以及对中石化工公司要求河南志超公司支付违约金1233264.139元的反诉请求未予支持并无不当。中石化工公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。河南志超公司、中石化工公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人河南志超市政工程有限公司预交的二审案件受理费34106.85元，由上诉人河南志超市政工程有限公司负担；上诉人中石化工建设有限公司预交的二审案件受理费22780元，由上诉人中石化工建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许玉霞

审判员　　文志林

审判员　　曹燚森

二〇二一年九月二十二日

书记员　　李登攀