新疆苏隆建设有限责任公司、新疆中科海睿智能科技股份有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终365号

上诉人（原审原告）：新疆苏隆建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾市金沟河北路113号（宝源市场6号楼4-5层）。

法定代表人：眭江伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘永琴，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆中科海睿智能科技股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）喀什西路752号西部绿谷大厦二层2-8-014。

法定代表人：方金国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张士磊，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆苏隆建设有限责任公司（以下简称苏隆公司）因与被上诉人新疆中科海睿智能科技股份有限公司（以下简称中科海睿公司）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾市人民法院（2021）新4223民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

苏隆公司上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人起诉时所有诉讼请求。事实和理由：1．一审事实认定错误，致使判决错误。上诉人认为一审法院本院认为部分的认定，是一审法官的推断，并不是客观事实。一审中被上诉人提供的王平签字单的图片，可以清晰的显示，被上诉人提供的产品资料都是复印件，原件王平就没有看见，且被上诉人始终未将资料交给上诉人，资料复印件作为上诉人来讲，无法判断被上诉人是否有资料的原件。而被上诉人提供的视频中，根本就没有办法看见一审认定的视频中显示检测报告是原件。其次，由于被上诉人拒绝上诉人卸货，致使上诉人无法检验货物质量，被上诉人的这个行为，违背了合同5.3条的约定。再次，根据合同3.2条约定，产品先送到项目工地后，相关检测资料齐全后，支付合同总额的45％。说明合同约定付款是有次序先后的，被上诉人在产品送到项目工地，拿着所谓产品相关检测资料复印件，就是资料齐全，就需要付款。被上诉人的这个抗辩不成立。2．被上诉人用自己的行为，告诉上诉人自己已经不愿意再履行合同。造成上诉人只能另行购买产品，而这个期间是58天。对于这个58天，上诉人已经向法庭提交了第二次到货的依据。其次，就本案来讲，一审已经认定本案的案由是分期付款买卖合同纠纷，说明被上诉人提供的货物是普通货物，被上诉人将货物送到项目工地后，是被上诉人自己先不履行合同，即不让上诉人卸车验货、又不给上诉人提供约定的资料，后强行将货物拉走，上诉人认为被上诉人已经用自己的实际行动向上诉人表明，已经不愿意继续履行合同，根据民法典562条第二款的规定，被上诉人已经用自己的行为表明其不履行主要合同义务，符合法定解除合同条件。上诉人通知其解除合同没有违约。恰恰是被上诉人的违约，给上诉人造成了58天的损失，上诉人按照实际损失向被上诉人主张权益，并无不当之处。由于被上诉人违约，那么上诉人前期支付的费用，被上诉人应该向上诉人退还。再次，双方发生争议后，业主出面担保，要求被上诉人卸车，被上诉人仍然不同意卸车，这一点更证明被上诉人用自己的行为向上诉人证明解除合同。综上，上诉人认为，一审事实认定不清，适用法律错误，认为上诉人违约系认定事实错误。上诉人为维护自己的合法权益，特依法提起上诉，请贵院查清事实后依法裁判，支持上诉人的上诉请求。

中科海睿公司辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，依法应予驳回。1．被上诉人严格按照合同约定履行了合同义务，双方签署购置合同后被上诉人积极履行订做加工义务，于2021年5月12日将产品加工完毕经第三方检验合格，5月17日将产品及资料从乌鲁木齐运输至上诉人施工现场。上诉人施工现场王平查看资料检验货物无误后，要求上诉人按照合同约定支付45％货款，但是上诉人无故拖延不予支付，双方再三协商无果，5月19日上诉人在不支付货款情形下将施工现场锁门，强行扣留送货人员，被上诉人报警后才放行。一审认定上诉人未按照合同约定支付45％的货款存在违约行为，是正确的。2．在上诉人存在违约情形下，根据法律规定，违约方没有权利向守约方送达解除合同的函，本案中，因上诉人违约，造成的损失应由其自己承担，与被上诉人无关。本案是承揽定做合同，被上诉人需要根据上诉人承揽工程的特点及涉案工程的要求定制加工完成产品。被上诉人作为承揽人在完成加工制作产品并运输至施工现场已经完成了合同的主要义务，上诉人违约不支付货款已经严重损害了被上诉人的合法权益，其应当继续履行合同，支付相应的货款。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法予以驳回。

苏隆公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即退还已付货款335000元；2．判令被告赔偿因违约给原告造成的各项损失合计1265000元（其中机械设备租赁费、材料租赁费300000元，人工误工费960000元）；3．判令被告赔偿原告因保全产生的担保费4000元；4．判令本案的诉讼费、保全费、送达费由被告承担。

一审法院认定事实：原告苏隆公司从沙湾县人民医院处承建了沙湾县人民医院传染病区建设项目，该项目要求使用减隔震设备。2021年3月31日被告中科海睿公司（乙方）与原告苏隆公司（甲方）签订了《隔震产品购置合同》。《隔震产品购置合同》约定：1．标的价格及标的型号，甲方经严格选型，决定向乙方订购下表所示型号的隔震设备产品，隔震支座LRB70029套、单价15863元，合计460027元，隔震支座LNR70014套，单价15000元，合计210000元，包干价合计670000元，注：以上价格包含支座本体、预埋件、连接件、连接螺栓、检测费（含大变形检测）、运费、技术指导费。实际结算以供货为准，产品具体型号以设计院确认的图纸为准。2．交货期限，双方合同签订生效，乙方在收到甲方合同总价50％预付款之日起40日内，货到现场，如提前一天到货奖励一千元，如推迟一天到货扣罚一千元。3．付款方式，为保证合同按期履行，甲方应于本合同签订之日起5日内向乙方支付合同总额的50％预付款。该产品到沙湾县人民医院传染病区项目工地后，相关检测资料齐全后，甲方向乙方支付合同总额的45％。甲方在隔震支座安装验收合格5日内支付合同总额的5％。甲方最晚安装验收日期不得晚于货到现场签收日期以后30日，若到期后甲方未能及时组织沙湾县质检部门验收，仍将视为验收完成。如需自治区专家来沙湾验收，则由乙方负责配合邀请。4．在甲方未按本合约规定的付款期限前支付货款的，乙方有权收回减隔震设备产品；若甲方已完成安装，乙方有权拆回，因此产生的相关费用及赔偿责任由甲方承担。5．交货地点及方式，5.1乙方送货至塔城地区沙湾县人民医院传染病区项目施工现场，货到施工现场后乙方负责现场指导，甲方配合卸货、储存、保管等相关事宜。5.2为支持环保，若乙方以铁箱或其他可回收方式出货，则铁箱等不属于本合同项下之产品，即铁箱等甲方应归还乙方、并由乙方回收。6．产品质量保证，6.1乙方保证提供的产品为全新制品，并提供相应的产品合格证及所需资料，符合甲方选型时确定的各项产品技术规格和要求，符合中华人民共和国建筑工业行业标准JG／T209-2012及JGJ297-2013。7．甲方的责任和义务，甲方应按合同约定及时支付产品款项。甲方应保证本合同约定的减隔震设备产品仅用于甲方所声明的用途，甲方不得自行或协助第三方将减隔震设备产品用于其它用途或者对减隔震设备产品进行复制。8．乙方的责任和义务，8.1乙方应按合同要求及时保质保量供应减隔震设备产品及全程服务。8.2乙方必须按合同供货时间要求将减隔震设备产品发运至现场，装运的货物必须符合合同规定的货物名称。如无特殊情形，随车应附有减隔震设备产品清单。9．争议解决方式，9.1本合同在履行中发生争议时双方应通过友好协商解决，协商不成，可在合同签订所在地沙湾县提起诉讼。双方当事人均在合同上签名盖章。合同签订后，2021年4月7日原告苏隆公司支付了被告35万元预付款。沙湾县人民医院与新疆减隔震工程技术研究院签订了检验检测服务合同，约定检测服务项目为沙湾县人民医院传染病区建设项目，检测项目为竖向压缩性能、100％水平剪切性能、极限剪切性能，委托方联系人为阚泓。沙湾县人民医院、被告中科海睿公司均在委托新疆减隔震工程技术研究院检验检测竖向压缩性能、100％水平剪切性能、极限剪切性能的委托协议书上盖章，沙湾县人民医院在协议书委托人处盖章，中科海睿公司在付款单位处盖章。2021年5月11日沙湾县人民医院阚泓对两类隔震支座取样，监理单位工作人员作为见证人签名，将隔震支座进行送检。被告中科海睿公司2021年5月17日向原告苏隆公司交付了预埋件，并派出技术人员，该项目中已安装了被告供应的预埋件。被告中科海睿公司按合同约定对隔震产品进行加工制作。2021年5月19日被告中科海睿公司将制作好的隔震产品运至沙湾县人民医院传染病区项目，被告中科海睿公司向原告苏隆公司交付了支库整套资料、合格证、出厂报告、形式检测报告、原材料检测单、产品质量证明书、见证取样单，苏隆公司项目经理王平在文件资料签收单上签名，并备注“第三方检测试验报告未提供原件”。2021年5月19日原告苏隆公司项目经理王平在收货验收单上签名，并签署“部分上肢墩柱套筒不配套，待安装验收后再确定，配件齐全，货物未卸车”。苏隆公司要求先卸货验收后再付款，中科海睿公司将车厢板打开，让苏隆公司查看。经双方协商未能达成一致意见，后货运驾驶员按中科海睿公司指示离开工地时被苏隆公司阻拦，驾驶员于2021年5月19日报警求助，在警察协调下，驾驶员载着隔震产品离开工地返回乌鲁木齐市。之后，在建设方代表阚泓的参与下原、被告进行了数次协商，但是均未达成一致意见。2021年5月27日原告苏隆公司通过邮寄方式向被告中科海睿公司发出《解除合同通知书》。《解除合同通知书》内容为：“2021年3月31日，贵司与我司在沙湾县人民医院总务科签订了一份《隔震产品购置合同》。按照合同的约定，我司按时履行了自己的义务，但是贵公司却没有按照合同的约定，按时交付隔震设备。2021年5月17日，贵司将合同约定的设备运至沙湾县，但却要求我司支付全部货款后再卸车。我司认为这不符合双方合同约定的交付方式，贵司就不予卸车并擅自将设备拉走。我司认为贵司用自己的行为告诉我方，贵司已经不能再履行双方签订的《隔震产品购置合同》。根据《中华人民共和国民法典》第563条第二款之规定“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，我司可以解除这份合同。根据《民法典》565条“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。现我司郑重通知贵司：1．自本通知到达贵司时，即解除贵司与我司2021年3月31日签订的《隔震产品购置合同》。2．合同解除后，请贵司三日内退还我司已经支付的货款335000元；3．合同解除后，请贵司三日内赔偿我司，因贵司违约，给我司延误工期造成的各项损失1265000元，合计160万元”。被告中科海睿公司于2021年5月28日收到解除合同通知书。被告中科海睿公司收到原告苏隆公司发出的《解除合同通知书》后于2021年7月5日在一审法院起诉苏隆公司，要求苏隆公司继续履行与中科海睿公司签订的《隔震产品购置合同》、向中科海睿公司支付剩余货款301500元、支付误工损失费8000元、运费50000元、支付诉讼财产保全费2317.50元。原告苏隆公司申请证人阚泓出庭，证人阚泓证言内容为：“证人是沙湾县人民医院总务科职工，是沙湾县人民医院传染病区项目的建设方现场管理人员，苏隆公司是施工方，施工范围是土建项目，陈述了合同的签订时间，2021年5月19日产品运到现场，中科海睿公司不卸货，中科海睿公司没有提供产品的全部资料，要求苏隆公司支付全款后卸货，证人参加了双方的协调，一直到2021年6月初双方都没有协商好，并陈述双方的争议是货到现场付货款的95％，中科海睿公司要求款到位再卸货，中科海睿公司要求驾驶员把货拉回，苏隆公司阻止后中科海睿公司一方报警后把车开走。医疗用房必须加装减隔震设备，整个建筑是在减隔震产品项目上建设完成的，如果该环节不施工，其他环节无法施工。苏隆公司的工人有30-40人，中科海睿公司的货物离场后工人还在继续干自己的工作”。2021年5月21日该工程监理公司沙湾县鑫宇工程监理有限公司向苏隆公司发出监理通知单，通知本工程存在安全质量工期问题，其中包括隔震支座未卸到施工现场影响后续施工，尽快落实隔震支座到场。2021年5月24日沙湾县鑫宇工程监理有限公司向苏隆公司发出监理通知单，通知苏隆公司购置本工程所用的配件不及时，严重影响工期，造成工程停工，施工现场存在安全隐患，内容中包括：由于隔震支座未按期到场（原定于5月17日到场），至今仍未到场，造成窝工浪费、工人停工（木工25人、钢筋工20人、砼工12人、瓦工15日、塔吊工2人）。2021年7月6日案外人南京大德减震科技有限公司向原告苏隆公司发出隔震支座LRB700-∏29套、LNR700-∏14套、M27＊550套筒6套。2021年8月10日沙湾县人民医院出具书面证明一份，内容为：2021年5月19日中科海睿公司将货物运至我医院传染病区建设项目工地后，由于中科海睿公司不愿意将隔震支座检测资料完整向苏隆公司提交，且要求苏隆公司支付剩余50％的货款，引起苏隆公司的不满，苏隆公司要求按合同履行，先交付全部完整资料原件，再卸货验收，中科海睿公司不同意，双方发生争执，我院派人协调无果，2021年5月19日下午中科海睿公司将货物全部拉走。后我院为了解决问题，派院领导及项目代表多次协调此事，并就付款事宜出具担保函，但中科海睿公司仍然不同意，坚持要求苏隆公司支付全部货款，为此停工50多天，在多次协调无果的情况下为保证工程顺利施工，苏隆公司与第三方公司另行签订合同。苏隆公司为保证案件的顺利执行，于2021年5月27日向法院申请诉前财产保全，法院作出（2021）新4223财保421号民事裁定书，裁定对新疆中科海睿智能科技有限公司名下银行存款160万元予以冻结。苏隆公司为诉前保全投保了诉讼保全责任保险，产生保险费4000元。本次保全产生保全费5000元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告苏隆公司与被告中科海睿公司之间签订的《隔震产品购置合同》是当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。该合同约定的是特殊型号的产品的买卖，中科海睿公司作为产品的制作方按购买方的要求制作隔震产品，按合同约定出卖方中科海睿公司只是现场指导，并不负责安装，购买方苏隆公司自行安装，按合同内容看双方之间的合同是买卖合同。被告辩称双方的合同是承揽合同，本院认为承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，被告交付的不是工作成果，而是产品，被告的辩解没有依据，法院不予采信。双方当事人应当全面履行合同约定的义务。原告苏隆公司已向被告中科海睿公司支付货款335000元（即预付款），双方当事人均无异议，法院予以确认。原告苏隆公司未支付第二笔货款，即总货款的45％。原告苏隆公司认为被告中科海睿公司没有履行交付货物的义务，有违约行为，被告称在货物运至工地后没有交付货物，是因为原告苏隆公司没有按合同约定支付第二笔货款（前两笔款项合计总货款的95％）。苏隆公司称没有支付第二笔货款，是因为中科海睿公司货物运至工地后拒不卸货。法院认为《隔震产品购置合同》约定“甲方应于本合同签订之日起5日内向乙方支付合同总额的50％预付款。该产品到沙湾县人民医院传染病区项目工地后，相关检测资料齐全后，甲方向乙方支付合同总额的45％。甲方在隔震支座安装验收合格5日内支付合同总额的5％”，原告苏隆公司已经支付了50％的预付款，该产品也已经到达项目工地，按合同约定此时中科海睿公司应当交付“相关检测资料”，被告举证的文件资料验收单证实被告中科海睿公司已经向原告苏隆公司交付“支库整套资料、合格证、出厂报告、形式检测报告、原材料检测单、产品质量证明书、见证取样单”，原告的项目经理王平已经签名，王平在文件资料验收单上所做的备注是“第三方检测试验报告未提供原件”，被告举证的视听资料证实中科海睿公司员工问“现在咱们的资料都是齐全的，已经给你齐全了是不是”，王平的回答是“昂”，视屏中显示检测报告是原件，这证实被告的资料是齐全的，也同时证实中科海睿公司当时索款时，王平的答复是“你放心”，这说明苏隆公司是同意支付货款的，没有提出资料的问题，现原告苏隆公司提出关于资料不齐全的辩解与事实不符。原告苏隆公司辩解在被告中科海睿公司设备进场时，被告要求原告支付剩余全部货款，而不是要求苏隆公司支付第二笔货款（45％的货款），被告中科海睿公司不认可原告的陈述，原告对此举证了证人阚泓的证言，证人刚开始陈述货到现场后中科海睿公司要求苏隆公司支付剩余全部货款，经再次询问证人陈述当时中科海睿公司要求苏隆公司支付45％的货款，原告苏隆公司在第二庭举证了沙湾县人民医院的书面证明，该书面证明载明中科海睿公司当时要求苏隆公司支付剩余的全款，法院认为阚泓是沙湾县人民医院委派管理工地的医院方负责人，其对工地的事项比较熟悉，且参加了双方当事人后续的协调，而沙湾县人民医院作为医疗机构，并无记录原、被告协调的书面档案，其书面证明超越其职权权限，仍然属于证人证言，且证人身份不明，根据以上情况本院认为阚泓的证言效力高于沙湾县人民医院的书面证明，法院认定被告中科海睿公司在货到现场后向原告索要的是第二笔货款，而不是全部货款。因此原告苏隆公司拒不支付第二笔货款的抗辩理由不成立。法院认为被告中科公司已经提供了隔震设备的相关资料，按合同约定的付款条件已经成就。在原告苏隆公司拒不按照合同约定的条件付款的情况下，被告中科海睿公司不交付货物是行使先履行抗辩权，被告中科海睿公司没有违约行为。由于被告中科海睿公司没有违约行为，原告主张的机械设备租赁费、材料租赁费284434.96元，人员误工费691081.60元，合计975516.56元，原告举证的《解除合同通知书》落款时间是2021年5月26日，距离被告中科海睿公司拉回货物仅7天，原告却计算了各个工种、各个项目58天及30天不等的延误损失，原告不能证明其关联性，且这一部分损失如果存在，那也是原告苏隆公司怠于付款造成的，与被告中科海睿公司没有关联性，原告苏隆公司要求被告中科海睿公司赔偿，不予支持。原告在履行《隔震产品购置合同》中，在被告中科海睿公司将货物运抵工地、提交检测资料后没有按照合同约定支付第二笔款项（即货款的45％），存在违约行为。原告苏隆公司以被告不发货为由主张解除合同，由于原告是违约方，在买卖合同中其不享有守约方对违约方享有的法定解除权，被告中科海睿公司另案提起了诉讼，要求继续履行合同，并不认可合同解除，因此原告苏隆公司以合同已经解除为由，要求被告中科海睿公司退回货款35万元，没有事实基础，没有法律依据，不予支持。原告要求被告赔偿原告因保全产生的担保费4000元（即保险费），承担诉讼费、保全费、送达费，法院亦不予支持。判决：驳回原告新疆苏隆建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费19236元，因适用简易程序减半收取9618元，由原告新疆苏隆建设有限责任公司负担；保全费5000元，由原告新疆苏隆建设有限责任公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人出具有四名工程师签字确认的橡胶隔震支座特性说明，证明案涉产品非通用产品，是被上诉人为上诉人定作的产品，本案系承揽合同纠纷，非买卖合同纠纷。被上诉人并在另案中申请其中一名工程师陈××作为有专门知识的人出庭作证。上诉人对该证据不认可，认为不具有证明效力。对该证据，本院结合其他证据综合予以认定。

本院经审理查明的事实与一审认的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1．双方签订的合同是买卖合同，还是定作合同。2．违约责任如何认定。

关于合同定性问题，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百九十五条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，双方签订的《隔震产品购置合同》第1条约定，产品具体型号以设计院确认的图纸为准，上诉人苏隆公司亦认可应向被上诉人提供案涉楼房的部分设计图纸。一审法院在认定事实部分亦认定中科海睿公司按合同约定对隔震产品进行加工制作，结合被上诉人在另案中申请的具有专门知识的人员陈青科的陈述，足以认定，案涉合同约定的产品并非通用产品，是被上诉人按照上诉人的施工要求加工制作的产品，故本案应定性为定作合同纠纷。

关于违约责任问题，双方在合同第3.2条约定：“该产品到沙湾市人民医院传染病区项目工地后，相关检测资料齐全后，甲方向乙方支付合同总额的45％。”在合同履行过程中，2021年5月19日，被上诉人中科海睿公司将制作好的隔震产品运至合同约定的场地，上诉人苏隆公司亦对产品和相关资料进行验收，并在收货验收单和资料签收单上签字。但双方对先卸货后付款还是先付款后卸货产生争议，经协商未达成一致意见，被上诉人将产品拉回乌鲁木齐市。《民法典》第五百二十五条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，合同约定的付款条件是“该产品到沙湾市人民医院传染病区项目工地后，相关检测资料齐全后”，而对产品到工地后是否进行卸货实际交付未作约定。即，对卸货和支付货款的履行顺序未作约定，则双方应当同时履行。而本案双方当事人均以对方先履行为由进行推拖是导致本案合同未能履行的主要原因，故双方均有违约行为。《民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原判或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第五百九十二条第一款规定：“当事人都违反合同，应当各自承担相应的责任。”因本案上诉人苏隆公司就案涉项目已另行签订合同并履行完毕，本案合同实际已经无法履行，但因上诉人苏隆公司在本案中亦存在违约行为，故对合同不能履行造成的经济损失应自行承担责任。且合同已部分履行，被上诉人中科海睿已提供合同约定的预埋件，上诉人也已安装使用，上诉人主张退还已付货款335000元，并赔偿损失的诉讼请求依法不能成立。

综上所述，苏隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16595元，由上诉人苏隆公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范淑桂

审判员　　马　明

审判员　　刘　静

二〇二二年五月十日

书记员　　朱**孜