杨涛、郝欣欣等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终4472号

上诉人（原审被告）：**，男，1977年9月6日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。

委托诉讼代理人：刘玉龙，山东港杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈海峰，山东港杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1979年10月30日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：陈俊蕾，山东康海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛盛世普天科技有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。

法定代表人：贾海波，总经理。

委托诉讼代理人：王均华，山东恒盛德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱晓龙，山东恒盛德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛海荣劳务承包有限公司，住所地山东省青岛市市北区。

法定代表人：王德海，执行董事。

委托诉讼代理人：李道安，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区。

法定代表人：王德海，董事长。

委托诉讼代理人：李欣，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：陈杰，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：青岛海融汇建设工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区。

法定代表人：**，经理。

委托诉讼代理人：张堃，山东港杰律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、被上诉人青岛盛世普天科技有限公司（以下简称盛世公司）、被上诉人青岛海荣劳务承包有限公司（以下简称海荣公司）、被上诉人青建集团股份公司（以下简称青建公司）、被上诉人青岛海融汇建设工程有限公司（以下简称海融汇公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初6787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后改判；2.本案上诉费用由***承担。事实与理由：一、一审法院没有查明本案的事实真相。1.***不具备独立诉讼主体资格，综观本案全部合同能够证实：***仅仅是盛世公司的驻工地代表。盛世公司和青建公司（发包方）合同第14条明确约定该项目不能转包。因此，***不可能具备独立的诉讼主体资格。2.**和***之间不存在任何合同关系。两个主体都是个人，不可能在建筑工程承包合同中成为独立的诉讼主体。根据合同约定和相关法律规定，**与***在本案中根本不可能存在法律上的联系。3.***在本案中也不具备实际施工人的地位。实际施工人主要是无效建筑工程施工合同的承包人等等。其涉及到的建筑工程合同必须是无效。其建筑工程合同本身就是合法的。承包方本身就具有合法的施工资质，也没有非法转包等相关证据，那就不存在实际施工人这个主体资格问题，因此，***在本案中不具备实际施工人的地位。4.***出具的唯一证据《海天爆破分包结算单》不具备任何法律效力。(1)**和***根本不具备结算主体资格，双方仅仅是海荣公司和盛世公司驻工地代表，根本没资格对工程进行结算。(2)根据合同和法定结算形式应是盛世公司出具结算报告，由海荣公司和青建公司盖章确认。因此，***提供的结算单根本不具备任何法律效力。(3)该结算单内容也不具备真实性，首先，该结算单没有本案中所有关系单位盖章确认。其次，该单据出现海融汇公司的盖章，而海融汇公司既不是施工单位也不是结算单位，其与本案无任何联系。一审法院没有审查海融汇公司与本案是什么关系，一审法院没有查明事实直接认定海融汇公司也承担责任。再次，该结算单明确提出未扣罚款和其他应扣款项，这也说明这根本不是正规的结算单。因此，该结算单不具有任何法律效力。二、由于一审法院没有查明本案的事实真相，因此其适用的法律也是错误的。**与***之间没有任何合同关系。**与***都仅仅是海荣公司和盛世公司的驻工地代表。海荣公司与盛世公司和青建公司之间都是独立签订的合同，在合同中都明确提出禁止转包。因此，根本不存在**和***两个新的合同主体。因此，一审法院适用合同法评判两个没有合同关系的主体，其适用法律明显错误。综上，一审法院没有查明事实真相，适用法律错误，导致判决错误，应予发回重审或查明事实后改判。

***辩称，盛世公司在一审庭审中对***实际施工人地位予以认可，且涉案已支付工程款部分由***进行结算。同时，青建公司涉案项目经理王海崧录音中认可***系实际施工人，曾经要求与青建公司结算，以及***提交的海天爆破分包结算单、银行流水都可以充分证明***是涉案工程的实际施工人。涉案工程虽系违法分包，但涉案工程已实际交付使用，建设单位在质量异议期内未向各方提出质量异议，因此，***与**和海融汇公司有权按照工程的实际工程款进行结算，且三方已于2018年3月26日进行了结算，而且结算完毕。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回**的上诉请求，维持原判。

盛世公司辩称，一审判决驳回***对于盛世公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

海荣公司辩称，同一审海荣公司提交的证据及答辩意见。

青建公司辩称，一审对青建公司的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

海融汇公司辩称，海融汇公司于2016年11月16日注册成立，涉案工程竣工时海融汇公司尚未成立，因此涉案工程与海融汇公司并无关系。**是海融汇公司顶名的法定代表人，其声称办事需要向海融汇公司借用公章，海融汇公司出于信任把公章借给了**，但海融汇公司对于**借用公章的具体用途并不知情。

***向一审法院起诉请求：1.**、海融汇公司给付爆破施工工程费3123425.83元及利息；2.海荣公司、青建公司、盛世公司在未偿付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费及其他费用由**、海融汇公司、海荣公司、青建公司、盛世公司承担。案件审理中***向一审法院提出申请：因爆破工程劳务承包合同外的混凝土板爆破工程量至今没有评估鉴定，没有具体的数额，申请撤回该部分诉讼主张。

一审法院认定的事实：

1.2014年10月10日至2016年4月26日，盛世公司向***开具收据7份，部分项目和收款事由为炸药款。

2.2015年3月19日，《爆破作业项目许可审批表》载明，申请单位盛世公司，委托单位青建公司，项目名称海天大酒店改造项目一期工程土石方及基坑支护工程，作业地点青岛市xx路xx号，作业时间2015年3月8日至2016年3月8日共365天。

3.2015年6月30日，青建集团股份公司海天中心项目部出具《责任书》，载有“海天酒店改造一期土石方工程基础底板爆破装药及引爆由盛世公司负责施工”等内容。

4.2015年9月9日，盛世公司向青建公司开具《税务机关代开统一发票》，项目内容为土石方爆破工程款。

5.2015年11月5日、2015年12月2日，盛世公司向***分别支付400000元、600000元。

6.2020年6月4日，***与青建公司驻涉案项目的项目经理王海崧谈话，内容涉及本案工程款。

7.一审庭审中，关于**的结算款青建公司是否支付完毕。**、海融汇公司称，是的，青建公司应该支付的款项已经支付完毕。

对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1．***提交《海天爆破分包结算单》《海天大酒店项目爆破开挖范围及其涉及基底签证》举证称，涉案工程合同项下的工程款，工程总造价为9948312.98元。**、海融汇公司质证称，真实性不予认可，首先该结算单日期为2016年12月5日，甲方的签字日期是2018年3月26日，日期相差较大，乙方分包结算单的签字为复印件，而甲方签字为原件签字，同时加盖了海融汇公司公章，该公司与本案无任何关联，显然该结算单是不真实的。海荣公司质证称，真实性不清楚，该证据与海荣公司无关，海荣公司没有参与。青建公司质证称，真实性不清楚，结算单是**与***签订的，与青建公司无关。盛世公司质证称，真实性没有异议，但是是***与**、海融汇公司签订，证明事项与盛世公司无关。一审法院经审核认为，***提交的《海天爆破分包结算单》上有**和海融汇公司字样的签名和盖章，《海天大酒店项目爆破开挖范围及其涉及基底签证》上有**字样的签名，经询问**、海融汇公司表示不申请对签名和盖章的真实性进行司法鉴定。因***提交证据原件，**、海融汇公司提出异议但没有足以反驳的相反证据，故该证据一审法院依法予以认定。《海天爆破分包结算单》载明，项目1普通爆破、2控制爆破、3小基坑，合计9948312.98，备注以上结算值未扣除施工过程中各种罚款以及其他应扣代付款项。甲方签字处为“**”、印章“青岛海融汇建设工程有限公司”、2018.3.26，乙方签字处为“***”、2016.12.5。《海天大酒店项目爆破开挖范围及其涉及基底签证》载明，基坑爆破总面积为30831.03㎡、普通浅孔爆破面积为20400.8㎡、加强控制爆破面积为10430.8㎡，海天大酒店项目爆破基底标高为-16.68㎡，爆破顶标高见现场测量签证单，海天大酒店项目加强控制爆破单价为33元/立方米，海天大酒店项目普通浅孔爆破单价为20元/立方米，甲方签字**，乙方签字***，2015年10月14日。

2．**、海融汇公司提交《海天工程为爆破项目代垫费用明细》举证称，为参与该项目施工参与人***垫付各种款项339489元。***质证称，真实性不予认可，该证据系单方出具。海荣公司质证称，真实性不认可，该证据没有双方签字，不能证明所证明的事项。青建公司质证称，真实性不清楚，证明事项与青建公司无关。盛世公司质证称，真实性无法判断，证明事项与盛世公司无关。一审法院经审核认为，该证据没有签名或者加盖印章，且当事人不认可，因此不予采纳。

一审法院认为，结合《爆破作业项目许可审批表》《责任书》、青建公司驻涉案项目的项目经理王海崧的录音以及盛世公司的庭审陈述，可以证明***参与本案工程的施工。根据**、海融汇公司与***签订的《海天爆破分包结算单》以及**与***签订的《海天大酒店项目爆破开挖范围及其涉及基底签证》记载，案涉工程**、海融汇公司与***的结算价格为9948312.98元，民事起诉状中***自认青建公司与**共支付工程款6896386.03元，现在***向**、海融汇公司主张剩余工程款3051926.95元（9948312.98元-6896386.03元），具有事实和法律依据。**、海融汇公司辩称，**委托案外人徐龑进行现场施工并支付工程爆破款，但是未提交充分的证据证明案外人施工工程与《海天爆破分包结算单》《海天大酒店项目爆破开挖范围及其涉及基底签证》记载工程之间的关系。**、海融汇公司未及时支付工程款，应当赔偿逾期付款产生的利息损失。***主张每逾期一日按逾期付款金额的3‰计算违约金，该主张缺乏事实依据，一审法院酌定为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自《海天爆破分包结算单》签订的2018年3月26日起算。***主张海荣公司、青建公司、盛世公司承担连带责任，相关证据不足，一审法院不予支持。

一审法院据此判决：一、**、海融汇公司于判决生效之日起10日内向***支付工程款3051926.95元及利息（以3051926.95元为基数，自2018年3月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31787元，减半收取15893.5元，由***负担363.5元，**、海融汇公司负担15530元。

本院审理过程中，**提交其与案外人徐龑签订的协议书原件一份，证明涉案工程由**垫付继续爆破工程款136万元。***质证称，对该证据真实性不予认可，对证明事项有异议，该份证据无法证实涉案爆破工程未完工由**和徐龑继续施工。盛世公司质证称，对该证据真实性无法判断，证明事项与盛世公司无关。海荣公司质证称，对该证据真实性不予认可，与证明事项没有直接关系。青建公司质证称，该份证据无落款、无签订时间，不清楚该份证据的真实性，对此不予认可，且爆破工程全部由青建公司与盛世公司之间完成。海融汇公司质证称，对该证据真实性无法判断，海融汇公司没有参与涉案工程，证明事项与海融汇公司无关。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本案经调解，各方当事人未能达成协议。

本院认为，本案争议焦点为一审判令**、海融汇公司支付***欠付工程款是否得当。***提交的《海天爆破分包结算单》经**签字确认并加盖海融汇公司公章、《海天大酒店项目爆破开挖范围及其涉及基底签证》亦经**签字确认，上述结算单明确载明爆破项目、面积、单价、合计金额等内容，且与涉案工程签证上载明的内容相互印证，故，结合现有证据及各方陈述，可以认定**、海融汇公司与***就涉案工程进行结算。**虽称其仅为海荣公司驻工地代表，其在涉案结算单上签字系代表海荣公司对工程进度及相关内容进行部分确认，不能代表海荣公司进行结算，但海荣公司对此不予认可，海荣公司称其与**系挂靠关系，其仅向**收取管理费和税金，本院认为，结合**与海荣公司签订的《工程项目管理协议》载明的内容及双方自认的款项结算情况，可以证明**与海荣公司之间系挂靠关系，由**负责具体施工及现场管理，且**对其主张的代表海荣公司在涉案结算单上签字确认进度及相关内容并未提交相应证据予以证明，其主张缺乏依据。基于**在涉案结算单及工程签证上签字确认的行为，可以认定其与***就涉案工程结算事宜达成合意，一审判令**承担欠付工程款责任并无不当，本院予以确认。海融汇公司虽称**仅为其顶名法定代表人，出于信任出借公章由**使用，但其对于**借用公章后的具体用途不知情，海融汇公司的该主张于理不符，亦无相应证据予以证明，且海融汇公司未对一审判决提起上诉，系对自身权利的放弃，应视为其对一审判令其承担付款责任的认可，本院对此予以确认。

**主张***仅为盛世公司的驻工地代表，不具备实际施工人地位，不具备独立诉讼主体资格，但盛世公司、***均称双方系挂靠关系，且结合青建公司涉案项目的项目经理王海崧的录音以及***在涉案结算单、签证上签字等事实，可以证明***实际施工涉案工程，其有权就欠付工程款主张权利，系本案适格诉讼主体。另，**虽主张涉案爆破工程并未完工，其与案外人签订协议书继续进行爆破施工，但***及青建公司对此均不予认可，且**提交的证据亦不足以反驳其签字确认的涉案结算单上载明的结算数额。**称涉案结算单未扣除罚款和其他应扣代付款项，但**并未举证证明存在罚款和其他应扣代付款项，**对此应承担举证不能的不利后果。故，一审结合涉案结算单载明的结算数额及***自认收到的工程款数额认定**、海融汇公司向***支付相应欠付工程款并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31787元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　盛新国

审 判 员　　王化宿

二〇二一年六月二十五日

法官助理　　宋　甜

书 记 员　　王庆光

书 记 员　　李珊珊