中国建筑第六工程局有限公司、某某技（宁夏）有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁民终207号

上诉人（原审原告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区。

法定代表人：张爱民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石鸿雁，北京德恒（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王湘儒，北京德恒（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***技（宁夏）有限责任公司，住所地宁夏回族自治区宁东物流园区

法定代表人：徐劲松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊芳菲，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：宁夏宁东开发投资有限公司，住所地宁夏回族自治区宁东镇。

法定代表人：蔡丽芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹立国，宁夏兴业（灵武）律师事务所律师。

原审被告：宁夏宁东能化投资有限责任公司，住所地宁夏回族自治区宁东镇。

法定代表人：刘惠波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宝安，男，该公司职员。

上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人***技（宁夏）有限责任公司（以下简称***技公司）、宁夏宁东开发投资有限公司（以下简称宁东开发公司）及原审被告宁夏宁东能化投资有限责任公司（以下简称宁东能化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民初371号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建六局的委托诉讼代理人石鸿雁、王湘儒，被上诉人***技公司的委托诉讼代理人熊芳菲，宁东开发公司的委托诉讼代理人尹立国，原审被告宁东能化公司的委托诉讼代理人张宝安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建六局上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判宁东开发公司对***技公司支付下欠中建六局的工程款79662966.49元及垫资利息、逾期付款利息全额承担连带清偿担保责任；2.改判由***技公司承担保函费49635元；3.本案上诉费由***技公司、宁东开发公司承担。事实与理由：一审判决认定宁东开发公司对***技公司向中建六局支付工程款的担保行为无效，《建设工程施工合同》中涉及宁东开发公司的担保条款无效，系认定事实不清，适用法律错误。一、宁东开发公司为***技公司向中建六局支付工程款及垫资利息等提供连带责任保证担保是其真实意思表示，担保合法有效。（一）案涉工程是由宁东能源化工基地委员会（以下简称宁东管委会）招商引资项目，宁东管委会决定由宁东开发公司为案涉工程付款提供担保时具体建设单位尚未明确。2016年4月9日宁东管委会党工委会议纪要说明，案涉项目原计划由宁东管委会代建，后又确定由山东润峰集团新能源科技有限公司委托单位建设，宁东管委会决定由宁东开发公司对案涉工程项目支付工程款向施工单位提供保证担保。会议纪要对项目名称、建设规模、造价以及工程款分期支付时限均作了明确说明，说明宁东管委会决定由宁东开发公司提供担保是针对工程项目的付款。此时并没有确定具体建设方，会后《建设工程施工合同》签订时，合同发包方确定为***技公司。《建设工程施工合同》中建设项目名称、建设规模以及分三年付清工程款内容与会议纪要内容一致。宁东开发公司在合同担保人处盖章，合同中就担保责任有专项内容。虽然合同发包方与会议纪要记载的投资方不一致，但合同发包方是投资方山东润峰集团新能源科技有限公司全资持股设立的公司，两个公司是直接关联公司，《建设工程施工合同》约定的工程项目与会议纪要确定的建设项目完全一致。因此，宁东开发公司在签订《建设工程施工合同》时自愿为***技公司向中建六局支付工程款、垫资利息等承担连带清偿担保责任，并在合同上盖章确认是其真实意思表示。（二）宁东开发公司为***技公司提供连带保证担保的行为不违反公司法第十六条规定。公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。但九民会纪要第19条第（4）项规定“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”的无须机关决议，即存在这种情形的，即便债权人知道或者应当知道没有机关决议，也应当认定担保合同符合公司真实意思表示，合同有效。宁东管委会系宁东开发公司控股股东，作出担保决定时其占股83.54%，持有超过宁东开发公司三分之二以上表决权。其以会议纪要形式决定由宁东开发公司对案涉工程款及垫资利息的支付承担担保责任完全符合上述情形。宁东管委会召开该会议时，宁东开发公司法定代表人蔡丽芳参会，其对宁东管委会决定由宁东开发公司对两个项目建设方工程款支付承担担保责任完全知情，并最终在《建设工程施工合同》上盖章，宁东开发公司法定代表人在签订合同中不存在越权行为。（三）宁东管委会会议纪要确定宁东开发公司对外担保符合党政机关议事组织规则。宁东管委会经会议研究决定对宁东开发公司为项目施工支付工程款等提供保证担保。即便宁东开发公司没有按合同约定提供公司董事会或股东会决议，但其对外担保经持有三分之二以上表决权的股东同意，该担保行为是其真实意思表示，担保合同有效。宁东开发公司只是未出示和提供股东会决议，是否提供股东会决议和是否经股东会决议属于两种完全不同的事实状态。案涉合同签订后和履行中，宁东开发公司就担保事宜从未作出过不确定或改变的意思表示或行为表现。（四）中建六局是善意第三方，在本案中不存在任何过错。中建六局在收到宁东开发公司提供的宁东管委会会议纪要时，有理由相信宁东开发公司的担保行为经过其控股股东的签字同意，中建六局尽到了善意审查义务，没有过错。根据公司法第三十七条规定，股东会议决议事项的方式，既可以召开股东会，也可以在股东一致同意的情况下不召开股东会，直接作出决定。宁东开发公司无论采取了何种方式，议决事项的决定文件均由其持有，中建六局无法获取，不能苛求由中建六局承担举证责任。二、一审判决仅依据公司法第十六条规定认定宁东开发公司对外担保无效，不符合法律规定。（一）公司法第十六条并不能直接成为认定公司与第三人之间担保合同法律效力的依据。（二）一审判决认定宁东开发公司担保无效有违诚信原则。即使存在宁东开发公司对外提供担保未经股东会决议的情形，宁东开发公司的担保依然有效。宁东开发公司提供担保，系其绝对控股股东和领导机构管委会决定的事项。宁东开发公司法定代表人蔡丽芳从签署载明连带保证担保条款的案涉合同至今，其从未因担保事宜受到过履行职务不当的任何追究，始终为宁东开发公司的法定代表人，印证了宁东开发公司提供连带保证担保的合法及合规性。宁东管委会以其行为表明，认可案涉合同确定的连带保证担保民事法律关系。根据担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案连带保证担保法律关系主体明确，债权人为中建六局，保证人系宁东开发公司。（三）案涉合同担保条款系经三分之二以上有表决权股东同意，此属无须公司决议机构决议的例外情形。（四）案涉合同系由宁东开发公司法定代表人盖章并当场说明，即使存在对外越权，担保条款仍然对宁东开发公司发生效力。签订案涉合同时，宁东开发公司一方系由其法定代表人蔡丽芳亲自签章，并当场说明宁东管委会决定担保、股东会同意担保。中建六局系基于对同属国企的宁东开发公司及其控股股东和上级领导机构宁东管委会的高度信赖、基于合法有效的担保、基于工程所在地政府对营商环境的招商引资宣传，才以极低的商业风险预期而决定全额垫资施工的，中建六局没有理由怀疑其中存在欺诈和隐瞒，只需尽到必要的注意义务即可，不是必须对宁东开发公司提供担保的内部控制程序进行全面审查，如有超出中建六局的判断和控制能力的内部控制程序，也不能约束到中建六局。在提供担保的宁东开发公司的法定代表人亲自签章、有权代表的情况下，当然产生合同当事人所预期的法律后果。本案纠纷虽然发生在民法典生效以前，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，应当适用民法典的规定。第八条规定：民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条规定：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。基于以上规定，解决本案纠纷适用民法典的规定，更有利于保护民事主体合法权益。因此，即使宁东开发公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，在中建六局善意，即在订立载有担保条款的案涉合同时不知道且不应当知道宁东开发公司法定代表人超越权限的情况下，担保合同条款仍然对宁东开发公司发生效力；中建六局请求开发公司承担担保责任，法院依法应当予以支持。（五）假设案涉合同的担保条款无效或者未生效，仍应当由宁东开发公司对***技公司不能清偿的债务承担全部赔偿责任。即使认定案涉合同担保条款无效，因中建六局不存在任何过错，也应当由完全过错方宁东开发公司对***技公司所负案涉债务承担全额赔偿责任。三、诉讼中以保函形式提供担保所支付的保险费用属于合理支出，应由违约方支付。因***技公司违反合同约定，未按期支付中建六局工程款，致使中建六局为追要工程款提起诉讼，并在诉讼中为财产保全以保函形式提供担保支付了49635元的保险费用，该费用属于诉讼中的合理必要费用，是中建六局的损失部分。并且该损失是***技公司未按期支付中建六局工程款及垫资利息的违约行为所致，该费用应当由违约方***技公司承担。综上，一审判决认定宁东开发公司对***技公司向中建六局支付工程款的担保行为无效，《建设工程施工合同》中涉及宁东开发公司担保条款无效，违背了案件基本事实，违反了法律规定，判决错误。

宁东开发公司辩称，一审判决对宁东开发公司对外担保的效力认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，应予以维持。对担保无效后判决由宁东开发公司承担履行不能的二分之一责任没有事实依据，法律适用错误。

***技公司辩称，担保方面的内容与其无关。

宁东能化公司述称，担保方面的内容与其无关。

中建六局向一审法院提出诉讼请求：1.判令***技公司、宁东能化公司支付拖欠中建六局工程款79662966.49元；2.***技公司、宁东能化公司支付拖欠中建六局施工地址变更前实施工程的工程款4356263.17元；3.***技公司、宁东能化公司支付中建六局欠付工程款利息462602.31元（按年利率4.75%自2019年9月1日暂计算至2020年3月31日，并请求按照年利率4.75%计算至实际付款之日止）；4.***技公司、宁东能化公司向中建六局支付垫资利息10971227.4元（按照年利率5.9%自2017年12月1日暂计算至2020年3月31日，并请求按照年利率5.9%计算至实际付款之日止）；5.判令中建六局就上述款项对拍卖、变卖的案涉工程所得价款享有优先受偿权；6.宁东开发公司对上述款项承担连带担保责任；7.本案案件受理费、保全费、鉴定费、保函费等均由各被告承担。

一审法院认定事实：宁夏润峰新能源科技有限公司成立于2016年3月15日，于2016年6月29日更名为***技（宁夏）有限责任公司。***技公司成立时其股东为山东润峰集团新能源科技有限公司（占股比例100%），2016年6月，其股东变更为***技（苏州）有限责任公司（占股比例100%）。

2016年4月25日，***技公司（甲方、项目发包人）、中建六局（乙方、项目承包人）、宁东能化公司（丙方、项目代建人）、宁东开发公司（丙方、项目担保人）签订《建设工程施工合同》一份，施工合同第一部分《协议书》约定：由中建六局承建***技公司发包的3.5亿安时高端锂离子电池工程，工程地点位于宁夏宁东物流园区西侧（龙能新能源产业项目区），工程总建筑面积约52860.2平方米；工程承包范围为：施工图纸范围内的全部工程内容，包括生产厂房、中试车间、仓库、餐厅、动力站、门卫、35KV变电站、厂区内市政道路管网、排水及配套工程等；合同价款暂定为：玖仟伍佰壹拾肆万捌仟叁佰陆拾元整；计划开工日期2016年4月25日，计划竣工日期2016年11月24日（主体完工）。施工合同第三部分《专用合同条款》第17.3.1条约定：工程为全额垫资施工项目，项目建设期不支付工程进度款，项目完工后一年（约2017年9月）内支付结算总价的10%；项目完工后第二年（约2018年9月）内支付结算总价的20%；项目完工后第三年（约2019年9月）支付结算总价的70%，即工程款全部付清。该进度款支付期限和方式的约定，为发包人最低付款比例及期限约定；施工完工后，***技公司向中建六局支付项目垫资资金的财务费用，费用计息标准为年化收益率5.9%/年，计息基数为项目结算总价,基数逐年扣减（即扣减每年支付的工程进度款比例），计息周期为建筑工程、道路工程、绿化工程完工经业主按相关规范分别验收合格三个月后第一天起算,分别开始计息,至工程款全部付清止，财务费用支付期限及方式执行工程进度款支付期限及方式同步进行，工程完工后三个月内完成项目结算手续。第17.6条约定：工程竣工验收合格第三年内付清工程款。第18.3.5条约定：经验收合格工程的实际竣工日期以竣工备案日期为准。《专用合同条款》第22条约定：发包人未按期支付工程进度款，每延期支付一天发包人向承包人支付应付未付款项1‰的违约金。《专用合同条款》26.1条约定：宁东能化公司向发包人收取代建费用，作为代建人负责项目管理全过程代建管理工作，具体内容执行发包人与代建人签订的《建设工程项目委托代建合同》。《专用合同条款》17.3.1条约定：若***技公司未按期支付中建六局工程款，由宁东开发公司负责支付***技公司未完成支付款项的差额部分，支付方式和期限执行案涉合同约定；第22条约定：宁东开发公司担保范围为全部工程款及垫资财务费用。第26.2条约定：宁东开发公司愿为***技公司、中建六局实现本施工合同的权利义务提供连带担保责任，即为***技公司支付中建六局工程款提供连带担保责任，保证责任为***技公司应向中建六局支付而未付的款项，***技公司未履行本施工合同义务，中建六局有直接向宁东开发公司追偿的权利，且宁东开发公司应代替***技公司行使偿还债务责任。第26.13条约定：担保人为此项目提供连带担保责任，应提供担保人决定对本项目担保合法有效的董事会决议文件或股东会决议文件。《建设工程施工合同》第18页载明合同附件6为：担保人提供对外担保的合法有效的董事会决议文件或股东会决议文件。

《建设工程施工合同》签订后，***技公司未与宁东能化公司签订《建设工程项目委托代建合同》，也未向宁东能化公司支付过代建费用。

2016年3月14日宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员规划建设土地局宁东管规[2016]42号文件确定涉案工程项目位于宁东基地化工新材料园区307国道南侧、二号路西侧。2016年5月18日宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会政务服务中心宁东（政服）[2016]30号文件批复同意涉案工程项目选址变更至宁东物流园区西侧（龙能新能源产业项目区）。项目地址变更前，中建六局已进行了部分施工。项目地址变更后，中建六局又在新址进行了施工。中建六局在本案诉讼请求第2项主张的是原地址实施的前期工程造价4356263.17元，***技公司对中建六局主张的该造价不予认可，但***技公司和中建六局均确认前期工程造价应也包含有案外人宁夏润丰电力有限公司应承担的费用。项目地址变更后，中建六局所施工工程于2017年7月竣工，***技公司于2017年8月投入试生产。该工程于2018年6月28日办理了竣工验收备案手续。

2020年1月16日，***技公司委托的湖南咨创咨询有限公司出具《建设工程造价咨询报告》，确认涉案工程造价为89962966.49元，***技公司、中建六局在《建设工程造价咨询报告》所附《建设工程造价审计结果确认表》中加盖公章，对该造价予以确认。双方一致确认***技公司于2016年12月29日支付1000万元，2019年2月1日支付30万元，现尚欠79662966.49元。

另查明，宁东开发公司成立于2011年12月2日，股东有宁东能源化工基地委员会、国开发展基金有限公司、中国农发重点建设基金有限公司。该公司法定代表人为蔡丽芳。中建六局提交的2016年4月9日宁东能源化工基地党工委（2016第8次）《会议纪要》载明：由山东润峰集团新能源科技有限公司自行委托具有一定资金实力的单位建设年产3.5亿安时高端锂离子电池项目和1GW光伏电池组件项目所需厂房，面积21万平米，造价约3.6亿元，分三年付清工程款项，由宁东开发公司为山东润峰集团新能源科技有限公司支付施工方工程款提供保证担保。

还查明，中建六局本次诉讼进行财产保全由中国大地财产保险股份有限公司宁夏分公司提供保函担保，支付保险费49635元。

一审法院认为，2016年4月25日***技公司（发包人）、中建六局（承包人）、宁东能化公司（代建人）、宁东开发公司（担保人）签订的《建设工程施工合同》中，除了与担保人宁东开发公司有关的条款外，其余内容系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方应按约履行。该合同中虽然加盖了担保人宁东开发公司的公章，但根据合同专用条款第26.13条的约定，担保人应提供担保人决定对本项目担保合法有效的董事会决议文件或股东会决议文件，《建设工程施工合同》第18页也载明合同附件6为担保人提供对外担保的合法有效的董事会决议文件或股东会决议文件。本案合同签订时，宁东开发公司并未提供上述文件。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，宁东投资公司未经决议对外提供担保的行为违反了公司法的上述规定，其担保行为无效，故《建设工程施工合同》中涉及宁东投资公司担保的条款无效。

关于中建六局主张的原址施工的工程款4356263.17元。因***技公司提出原址施工时所有的临建费用、部分施工费用是属于***技和宁夏润丰电力有限公司共同承担的，中建六局也认可该费用中有宁夏润丰电力有限公司承担的部分，故该项诉请涉及案外人利益，因中建六局在起诉时并未将宁夏润丰电力有限公司列为本案被告，诉讼过程中也未申请追加宁夏润丰电力有限公司为本案当事人，故一审法院对中建六局主张的施工地址变更前实施工程的工程款4356263.17元不作处理，中建六局可另案主张权利。

关于中建六局主张的新址施工的工程款。工程竣工后，发包人***技公司已于2017年8月投入试生产，工程也已竣工验收备案，***技公司应向中建六局支付相应的工程款。该工程审定造价为89962966.49元，***技公司已经支付1030万元，还应支付下剩的79662966.49元（89962966.49元-1030万元）。

关于中建六局按年利率4.75%自2019年9月1日起主张的欠付工程款利息。《专用合同条款》第22条约定：发包人未按期支付工程进度款，每延期支付一天发包人向承包人支付应付未付款项1‰的违约金，现中建六局自愿调整为按年利率4.75%主张利息，一审法院予以确认。《专用合同条款》第17.3.1条约定：项目完工后一年（约2017年9月）内支付结算总价的10%，项目完工后第二年（约2018年9月）内支付结算总价的20%，项目完工后第三年（约2019年9月）工程款全部付清。案涉工程于2017年8月投入试生产，中建六局自2019年9月1日起主张欠付工程款利息，符合合同约定。一审法院按年利率4.75%支持欠付工程款79662966.49元自2019年9月1日起至判决确定的付款之日的利息。

关于中建六局按年利率5.9%自2017年12月1日起主张的垫资利息。《专用合同条款》第17.3.1条的约定：施工完工后，***技公司向中建六局支付项目垫资资金的财务费用，费用计息标准为年化收益率5.9%/年，计息基数为项目结算总价，基数逐年扣减（即扣减每年支付的工程进度款比例），计息周期为建筑工程、道路工程、绿化工程完工经业主按相关规范分别验收合格三个月后第一天起算，分别开始计息，至工程款全部付清止。涉案工程于2017年8月投入试生产，中建六局自2017年12月1日起主张垫资利息符合合同约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”因上述约定的垫资利息标准高于同期同类贷款利率（自2019年8月20日起为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），故79662966.49元的垫资利息自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”中建六局系与发包人***技公司订立建设工程施工合同的承包人，案涉工程造价于2020年1月16日最终审定为89962966.49元，中建六局于2020年4月提起本案诉讼，其主张优先受偿权未超过法定的期限，故中建六局依法在欠付工程款本金79662966.49元范围内对其承建的***技公司3.5亿安时高端锂离子电池工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

中建六局主张的鉴定费未实际发生，保函费并非主张债权必须产生的费用，一审法院不予支持。

关于宁东能化公司是否承担责任的问题。本案中，与中建六局建立施工合同关系的是***技公司，有关工程的付款、结算等均在中建六局与***技公司之间进行。《建设工程施工合同》中虽然约定宁东能化公司作为代建方，但之后***技公司并未与宁东能化公司签订委托代建合同，也未向宁东能化公司支付过代建款项，故中建六局要求宁东能化公司承担责任无事实依据，一审法院不予支持。

关于宁东开发公司的责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。施工合同《专用合同条款》第26.13条约定：担保人为此项目提供连带担保责任，应提供担保人决定对本项目担保合法有效的董事会决议文件或股东会决议文件。本案《建设工程施工合同》虽然加盖有宁东开发公司的公章，但并无董事会决议文件或股东会决议文件，故宁东开发公司的对外担保行为因违反前述强制性规定而属于无效担保。至于中建六局所提2016年4月9日宁东能源化工基地党工委（2016第8次）《会议纪要》，该《会议纪要》虽然由宁东开发公司为山东润峰集团新能源科技有限公司支付施工方工程款提供保证担保，但山东润峰集团新能源科技有限公司系***技公司的股东，本案《建设工程施工合同》签订时，***技公司已经注册成立，***技公司与山东润峰集团新能源科技有限公司在法律上属于独立的民事主体，故不能依据该证据推定宁东开发公司同意为***技公司提供担保。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，建设工程施工合同有效，宁东开发公司提供担保的从合同无效，担保条款中对宁东开发公司保证担保的范围约定不明，且由于宁东开发公司在为***技公司提供担保时未按照规定召开股东会会议，而中建六局作为债权人，在接受担保时亦应当审查宁东开发公司是否就该担保行为作出了股东会决议，但其并未尽到该审慎义务，故中建六局与宁东开发公司对该担保合同无效均有过错，且过错责任相当，双方应承担同等过错责任。据此，宁东开发公司应当在二分之一的范围内对***技公司的案涉债务不能清偿部分承担赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，一审法院判决：一、***技公司于判决生效之日起十日内向中建六局支付下欠工程款79662966.49元；

二、***技公司于判决生效之日起十日内向中建六局支付下欠工程款79662966.49元的利息（以79662966.49元为基数，按年利率4.75%的标准自2019年9月1日起计算至判决确定的付款之日）；三、***技公司于判决生效之日起十日内向中建六局支付垫资利息（以79662966.49元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、确认中建六局在欠付工程款本金79662966.49元范围内对其承建的***技公司3.5亿安时高端锂离子电池工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、宁东开发公司对***技公司上述债务不能清偿的部分，在二分之一的范围内向中建六局承担赔偿责任；六、驳回中建六局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费519065元，由中建六局负担41650元，***技公司负担477415元。财产保全费5000元，由***技公司负担。

二审中各方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，均坚持一审时的举证质证意见，均未申请证人出庭作证，宁东开发公司、宁东能化公司、***技公司未提交证据。

中建六局提交以下证据：证据一，宁东基地《党工委管委会发文文单》《专题会议纪要》（系上海谷欣资产管理有限公司提供的电子版打印件），欲证明本案一审结束后，2021年3月12日宁东开发公司的绝对控股股东宁东管委会的主要负责人主持召开有宁东开发公司参加的专题会议，研究关于***技公司、宁夏润峰电力有限公司债权债务相关事宜，会议决定宁东管委会负责协调国网宁夏电力公司办理上海谷欣资产管理公司所属公司国家新能源补贴款项，优先用于解决***技公司、宁夏润峰电力有限公司欠付中建六局的工程款及相关费用。会后所形成的《专题会议纪要》系由宁东开发公司拟稿、法定代表人蔡丽芳签发，由宁东管委会主要负责人审签。证明宁东管委会、宁东开发公司对案涉合同涉及的担保民事法律关系始终认可，虽然宁东开发公司在诉讼中为规避承担法律责任作出不实陈述，但改变不了涉案合同所形成的担保民事法律关系。证据二，从宁东市场监管局调取的宁东开发公司2016年的公司章程，该证据能够证明2016年4月9日宁东管委会党工委会议纪要作出以及案涉合同签订之时，宁东管委会持有宁东开发公司83.54%的股权。

宁东开发公司质证称，对证据一的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可。该证据只能证明宁东能源基地的管理机构宁东管委会在基地内项目出现问题时积极履职消化项目纠纷，不能证明宁东管委会同意宁东开发公司对该案的担保。对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可。

***技公司认可证据一的真实性、合法性、关联性和证明目的，对证据二不发表质证意见。

宁东能化公司对证据一的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不发表意见，对证据二不发表质证意见。

本院对中建六局提交的证据认证如下：宁东开发公司、***技公司、宁东能化公司对证据一的真实性认可，宁东开发公司对证据二的真实性认可，***技公司、宁东能化公司对证据二不发表质证意见，本院对上述证据的真实性予以确认。但证据一、证据二达不到中建六局的证明目的，本院对上述证据均不予采信。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

另查明，中建六局提交的宁东开发公司的公司章程第十六条：公司股东会行使以下职权：…12.对外举借或出借单独或合计超过目标公司最近一期经审计净资产的20%的负债或资产；在财产或资产上设定任何担保权益或对外提供保证担保，单独或合计超过目标公司最近一期经审计净资产的30%。…对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第二十一条：股东会会议由股东按照实缴的出资比例行使表决权。股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过；但股东会会议作出以下决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过：…3.对外举借或出借单独或合计超过目标公司最近一期经审计净资产的20%的负债或资产；在财产或资产上设定任何担保权益或对外提供保证担保，单独或合计超过目标公司最近一期经审计净资产的30%。第二十二条：股东会应对所议事项的决定作出会议纪录，出席会议的股东应当在会议纪录上签名，并作为公司档案予以保存。

本院认为，根据一、二审查明的案件事实及双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案《建设工程施工合同》中宁东开发公司为***技公司向中建六局支付工程款等款项所签订的担保条款是否有效，宁东开发公司应否按照该担保条款承担连带保证责任；2.中建六局为诉讼保全支付的49635元保险费用应否由***技公司承担。

关于《建设工程施工合同》中的担保条款是否有效，宁东开发公司应否按照该担保条款承担连带保证责任问题。《建设工程施工合同》专用条款第26.13条约定，担保人为此项目提供连带担保责任，应提供担保人决定对本项目担保合法有效的董事会决议文件或股东会决议文件。合同附件6为担保人提供对外担保的合法有效的董事会决议文件或股东会决议文件。中建六局提交的宁东开发公司的公司章程第十六条、第二十一条、第二十二条也对公司对外担保应当召开股东会，并由股东会对所议事项的决定作出会议纪录，出席会议的股东应当在会议纪录上签名，并作为公司档案保存作出了规定。上述《建设工程施工合同》专用条款第26.13条和公司章程相应条款综合证明，宁东开发公司为本案项目对外提供担保应召开股东会并经股东会决议通过后在签订担保合同时提供股东会决议文件。故在涉案《建设工程施工合同》有专门条款约定“担保人为此项目提供连带担保责任应提供担保人决定对本项目担保合法有效的董事会决议文件或股东会决议文件”，中建六局作为合同相对人对该条款明知，且未见到宁东开发公司同意担保的股东会决议的情况下，中建六局应当审查蔡丽芳代表宁东开发公司签订担保合同有无经宁东开发公司股东会决议同意并经授权，且核实的依据应当为符合宁东开发公司章程规定的宁东开发公司同意担保的股东会决议，在中建六局应当对上述情况进行审查核实而未审查的情况下，其仅以基于对宁东开发公司法定代表人蔡丽芳的信赖作为对上述事项未进行审查的理由不能成立，也不能证明中建六局系善意相对人。中建六局上诉称其提交的2016年4月9日宁东管委会党工委会议纪要能够证明持宁东开发公司三分之二以上表决权的控股股东宁东管委会经会议研究决定由宁东开发公司为涉案项目提供担保，但宁东管委会本次会议在召开主体、召开形式、决议内容等方面与本案中宁东开发公司为***技公司向中建六局支付工程款提供担保均不一致，不能等同于“担保合同系单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”。综上，涉案《建设工程施工合同》上虽然加盖了担保人宁东开发公司的公章和法定代表人印章，但与《建设工程施工合同》和宁东开发公司章程相关条款内容相悖，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，认定宁东开发公司未经股东会决议对外提供担保的行为违反了公司法规定，担保行为无效、《建设工程施工合同》中有关宁东开发公司的担保条款无效并无不当。中建六局关于《建设工程施工合同》中宁东开发公司为***技公司向中建六局支付工程款等款项所签订的担保条款有效，宁东开发公司应当按照担保条款承担连带保证责任的上诉理由不能成立。

关于中建六局为诉讼保全支付的49635元保险费用应否由***技公司承担问题。中建六局在一审诉讼过程中提出财产保全申请，要求冻结***技公司、宁东开发公司名下财产，中国大地财产保险股份有限公司宁夏分公司出具保函为中建六局的财产保全申请提供担保，中建六局称其为此向中国大地财产保险股份有限公司宁夏分公司支付了49635元保险费用，应当由***技公司承担。本院认为，财产保全并非案件审理中的法定必经程序，上述保险费用如果真实发生，也是中建六局向保险公司为中建六局提供担保支付的对价，不属于诉讼费用，一审法院对中建六局要求***技公司支付该笔费用的请求不予支持并无不当。中建六局要求***技公司支付49635元保险费用的上诉请求不能成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中建六局的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费241206元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　武靖非

审 判 员　周丽娟

审 判 员　宋成祥

二〇二一年七月二十九日

法官助理　刘丹琼

书 记 员　马睿奇