某某、安徽花山建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终635号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年9月8日出生，汉族，住安徽省南陵县。

委托诉讼代理人：唐尚军，安徽华冶（博望）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽花山建设集团有限责任公司，住所地马鞍山市慈湖高新区五亩山路北侧。

法定代表人：张志宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。

法定代表人：喻世功，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宏霞，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：当涂县中冶金禄置业有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇振兴南路。

法定代表人：李勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李扬，该公司法务。

上诉人**因与被上诉人安徽花山建设集团有限责任公司（以下简称花建公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）、当涂县中冶金禄置业有限公司（以下简称中冶金禄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.由花建公司、中冶金禄公司、十七冶公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定不清。1.其在诉请中提出的是暂计欠工程款7008158元，根据一审庭审中十七冶公司提交的《分包工程结算申请、审批表》可知，案涉工程结算送审金额为38658295.18元，该表由**签字并经花建公司盖章后交付给十七冶公司，十七冶公司称花建公司已经与十七冶公司办理结算并确认工程款金额为27512400元是错误的，该金额是十七冶公司单方审批的金额，未经花建公司和**认可。在一审庭审中，**对案涉工程总造价为31758584.86元予以认可，花建公司明确表示，如果十七冶公司认可案涉工程总造价为31758584.86元，花建公司没有异议。而在一审法官询问案涉工程款系数为0.87的依据时，十七冶公司陈述为总工程款31758584.86元乘以系数0.87，得出十七冶公司认可的结算款，显然该31758584.86元是十七冶公司审计出的总工程款数额，故案涉工程总造价实际已经明确，一审应当认定三方当事人对案涉工程总造价为31758584.86元没有异议。但一审却认定其要求按当涂县审计局对案涉工程的审计金额确认其与花建公司的工程价款，系认定事实错误。3.在其与花建公司签订《项目经理承包协议》时，并没有所谓的花建公司与十七冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，当时仅有一份《建设工程施工合同》，该合同并未约定所谓的总价确认后下浮13%。4.十七冶公司一审庭审中陈述其将案涉工程通过招投标方式分包给花建公司，但其并未提交其招投标的相关材料。花建公司与十七冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》是无效合同，双方的《项目奖励承包协议》也是无效协议，花建公司根据该协议向其收取1.5%的管理费应归于无效，其不应向花建公司支付管理费。5.关于案涉工程剩余320000元保证金的问题。案涉工程早已竣工，十七冶公司关于案涉320000元保证金没有到退还时间的意见不成立。花建公司与十七冶公司对于保证金的退还相互推诿损害了其的合法权益，一审法院驳回其该项诉请不当。6.中冶金禄公司未提供证据证明就案涉工程已支付全部工程款，故中冶金禄公司应在未付款范围内承担支付责任。

花建公司辩称，1.因案涉工程施工资料都保存在实际施工人**手中，其无法独立与十七冶公司办理结算，案涉工程应当由其和**一起与十七冶公司完成结算金额的确认。如各方对决算金额无法达成一致意见，因为本案主张权利的是**，故应由**承担相应的举证责任，但**并未提供相应的证据证明案涉工程的结算金额，**也明确表示不申请鉴定，故应由**承担相应的后果。2.其与十七冶公司已经举证证明双方之间签订的分包合同（大合同）是真实有效的，其与**签订的内部协议中约定的工程结算、工程款支付依据、工程款支付办法等都是参照大合同及补充协议的约定，**一再否认花建公司与十七冶公司签订的分包合同，并称不知道该合同的存在，不合常理。3.关于保证金的问题。**未提交证据证明其向花建公司缴纳过保证金，**主张退还保证金，没有依据。4.关于管理费的问题，**按照内部协议约定向其缴纳1.5%的管理费是双方真实意思表示，且花建公司也实际履行了相应的管理职责，理应收取相应的管理费。5.十七冶公司已经支付给其的工程款，其已经支付给了**，且存在超额支付的情况，应驳回**的上诉请求。

十七冶公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.其与**、花建公司三方均对案涉工程总造价为31758584.86元予以认可，只是**不认可按照其与花建公司的合同约定，在案涉工程总造价的基础上要下浮13%作为最终结算价款。2.其已经按照《分包工程结算申请、审批表》所确定的审核价格全额向花建公司支付了工程款，花建公司也予以认可，其不再欠付任何工程款。3.关于320000元保证金的问题，经核实，其确实有320000元保证金尚未退还给花建公司，但现在已经退还给了花建公司。4.**作为实际施工人无权突破合同相对性向总承包人要求支付工程款。

中冶金禄公司辩称，其已经与十七冶公司针对案涉工程的应付款和已付款进行了核实，相应价款已经支付完毕，十七冶公司也予以认可。

**向一审法院提出诉讼请求：1、判令花建公司支付工程欠款暂计为7008158元及以欠款金额为基数自起诉之日至实际支付完毕之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令花建公司返还工程保证金320000元；3、中冶金禄公司、十七冶公司在未支付工程款范围内承担连带支付义务；4、由花建公司、中冶金禄公司、十七冶公司承担案件全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：十七冶公司承包建设中冶金禄公司发包的“当涂县五星佳苑安置房项目二期”工程后，将其中的“当涂县五星佳苑安置房项目二期Ｖ标段、Ⅵ标段房建工程”分包给了花建公司承建。2013年11月4日，十七冶公司（承包人）与花建公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程范围包括但不限于当涂县图纸范围内的建筑、装饰部分（不包括门窗、桩基及58＃楼水电、消防、电梯）；关于合同价款与支付约定，投标报价为分包人在投标文件中提出的各项费用总额的总和，投标报价按照《安徽省建设工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2003）（ＤＢＪ34／Ｔ-206-2005）及配套的消耗量定额、费用定额。费率执行费用定额规定范围内的下限值，汇总后总价优惠13%。材料按照施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》计价，该信息价格中没有列出的材料按照业主、承包人确认价确定；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为累计付款至合同总价的百分之七十时，停止支付，待双方办理工程竣工决算；工程价款的结算以业主、承包人确认的实际工程量、材料价格，按总价让利比例按实进行结算，变更、签证及材料调差等与业主、承包人审核批准的一致，并按合同相关条款约定予以结算。

2014年1月16日，花建公司（甲方）与**（乙方）签订《项目经理承包协议》，约定：甲方中标的“当涂五星佳苑二期V、Ⅵ标段工程”由乙方承包，承包内容包括甲方与建设单位签订的工程合同的全部，含《建设工程施工合同》及有关补充协议、安全协议、业主对本工程下达的指令、通知、工程质量保修书中向建设单位承诺的所有条款及履约过程中产生的全部经济责任和法律责任。承包方式为乙方包工包料、包质量、包工期、包安全，实行自主经营、自负盈亏，乙方作为工程项目的承包人（负责人），在甲方的监督管理下代表甲方全面履行与建设单位签订的建设工程施工合同。甲方收取工程总造价的1.5%作为公司管理服务费（不含税、不包括工程报建费），按工程进度款同步计收。工程结算参照主合同及补充协议约定的结算方式进行；工程款支付在执行甲方有关规定的情况下，参照主合同及补充协议约定的支付依据进行。后**组织人员进场实际施工了五星佳苑（二期）48#-54#、58#、59#楼及商业用房工程。2015年12月，五星佳苑安置房二期工程竣工。花建公司支付**工程款共计17855900元，十七冶公司代付材料款9072314.65元，**施工过程中产生水电费179555.14元。

一审法院认为，十七冶公司在承建“当涂县五星佳苑安置房项目二期”工程后，将其中的“V标段、Ⅵ标段房建工程”分包给花建公司施工，而花建公司又与**签订《项目经理承包协议》，将上述“V标段、Ⅵ标段工程”交由**实际施工。从花建公司与**签订的《项目经理承包协议》内容上看，双方约定由**包工包料、自主经营、自负盈亏，向花建公司上缴固定管理费，而花建公司不参与工程施工，不承担任何责任，故该《项目经理承包协议》实质上是该“V标段、Ⅵ标段房建工程”的转包协议，而**个人不具有施工资质，该转包行为因违反了法律禁止性规定而无效。花建公司辩称与**系挂靠关系，工程承接、施工、结算均由**全权负责，但十七冶公司对此并不认可，且代表花建公司与十七冶公司签订《建设工程施工专业分包合同》的也并非**，故对花建公司的该抗辩意见不予采信。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**实际施工的“五星佳苑（二期）48#-54#、58#、59#楼及商业用房工程”已经竣工验收并交付，在**请求支付工程款的情况下，花建公司作为相对方依法应参照双方签订的《项目经理承包协议》支付相应的工程价款。

案涉当涂县五星佳苑安置房二期工程系由当涂县住建委与中冶金禄公司签订开发建设协议书，委托中冶金禄公司开发建设，在当涂县审计局就当涂县五星佳苑安置房二期工程价款结算审计所出具的审计报告中，被审计单位是当涂县住建委，在工程价款结算审核定案表上签字盖章的也是当涂县住建委和中冶金禄公司，该审计结果仅针对当涂县住建委和中冶金禄公司之间的工程价款结算。而**与花建公司均非上述开发建设协议的当事方，**要求按照当涂县审计局对案涉工程的审计金额确认其与花建公司之间的工程价款，并无合同和法律依据，对其该请求不予支持。庭审中，**又称其认可十七冶公司提交的《分包工程结算申请、审批表》附页中载明的“31758584.86元”为其实际施工的48#-54#、58#、59#楼及商业用房的工程价款，但花建公司和十七冶公司均不认同**的意见。经查，该31758584.86元为十七冶公司在与花建公司结算时主张的尚未按合同约定总价优惠13%予以下浮时的工程价款，而在十七冶公司与花建公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中关于工程价款结算约定为“汇总后总价优惠13%”、“工程价款的结算以业主和承包人确认的实际工程量、材料价格，按总价让利比例按实进行结算”，在花建公司与**签订《项目经理承包协议》中则约定有“工程结算参照主合同及补充协议约定的结算方式进行”，故**主张以该31758584.86元作为其与花建公司之间结算的工程价款，不符合合同约定，不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**诉请支付工程款，应对其实际施工的“五星佳苑（二期）48#-54#、58#、59#楼及商业用房”的工程价款承担举证责任，但**并未提交有效证据证实其所实际施工工程的价款，且表示不申请工程造价鉴定，故**对此应承担举证不能的后果。花建公司辩称，其与**之间“五星佳苑（二期）48#-54#、58#、59#楼及商业用房”的工程价款以其与十七冶公司结算的工程总造价为准，但目前尚未与十七冶公司完成结算。如按照十七冶公司认可的“48#-54#、58#、59#楼及商业用房”工程价款27512400元计算，扣除各方认可的十七冶公司代付材料款9072314.65元，**实际施工过程中产生水电费179555.14元，**按约应支付花建公司的管理费412686元（27512400元×1.5%）后，花建公司还应支付**工程款17847844.21元（27512400元-9072314.65元-179555.14元-412686元），而花建公司已支付**工程款共计17855900元。综上，对**要求花建公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。

**另诉请要求返还工程保证金320000元，但未能就保证金的交纳提交相关证据材料，花建公司对此并不认可，十七冶公司也仅认可花建公司有保证金因未到时间而尚未退还，故对**要求返还工程保证金320000元的诉讼请求，不予支持。

**称其与花建公司签订《项目经理承包协议》时，十七冶公司与花建公司之间的《建设工程施工专业分包合同》并不存在，但**未能举证证实，而从相关合同的签订时间看，《建设工程施工专业分包合同》签订在前，《项目经理承包协议》签订在后，且在花建公司与**约定“工程结算参照主合同及补充协议约定的结算方式进行”的情况下，**称不知晓该《建设工程施工专业分包合同》中约定的内容，不清楚主合同约定的工程价款结算方式，不合常理，故对**辩称该专业分包合同有关款项的约定对**不产生效力的意见，不予采信。**将其主张的工程总造价由34086028.88元变更为31758584.86元，故案件受理费亦相应下调。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费46805元、保全费5000元，合计51805元，由**负担。

二审期间，十七冶公司提交银行电子回执一份，用于证明其于2021年1月25日已经通过网络转账的方式向花建公司退还了案涉工程保证金320000元。花建公司与**对该证据的真实性均不持异议，本院对该证据予以认定。

二审中，为查清案涉工程保证金的缴纳及退还情况，本院组织花建公司与**进行了对账。经对账，双方认可案涉工程保证金已经结清。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

本院认为，本案的争议焦点为：一审判决驳回**的诉讼请求是否适当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。**主张应将《分包工程结算申请、审批表》附页中载明的“31758584.86元”作为其与花建公司之间结算的工程价款，但该31758584.86元并非十七冶公司与花建公司确认的最终结算价款，且按照十七冶公司与花建公司的合同约定，应按照工程总造价下浮13%后作为双方的最终结算价款，而该31758584.86元未进行相应的下浮。**与花建公司签订的《项目经理承包协议》中约定，工程结算参照主合同及补充协议约定的结算方式进行，故**主张的工程价款亦应在工程总造价下浮13%后确认。**称其与花建公司签订《项目经理承包协议》时，十七冶公司与花建公司之间的《建设工程施工专业分包合同》并不存在，该陈述不符合常理，对此一审已作了详细阐述，在此不再赘述。**主张以该31758584.86元作为其与花建公司之间结算的工程价款，并据此主张花建公司尚欠付其工程款，依据不足，不予支持。花建公司目前尚未与十七冶公司完成结算，**也未提交充分的证据证明其所实际施工的工程价款的数额为多少，且其在一审中表示不申请工程造价鉴定，故一审判决对**要求花建公司支付工程款的诉讼请求不予支持，并无不当。另，案涉工程剩余保证金，因**与花建公司在二审中均认可已结清，故不再处理。

综上，**的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46805元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　王红伟

审 判 员　赵丽萍

二〇二一年六月十八日

法官助理　陈婷婷

书 记 员　冯　倩