山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁01民终2387号
上诉人(原审原告):***,男,1975年2月24日出生,汉族,住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人:许正文,阜宁县阜城法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):江苏**城建集团有限公司,住所地江苏省盐城市。
法定代表人:夏海涛。
委托诉讼代理人:吴长新,男,该公司员工。
被上诉人(原审被告):山东墨海生物科技有限公司,住所地山东省济南市。
法定代表人:刘宗银,执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:宋曰刚,山东昌平律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人):郑云权,男,1974年9月1日出生,汉族,住重庆市武隆县。
被上诉人(原审第三人):郭华东,男,1961年11月11日出生,汉族,住安徽省宿州市砀山县。
上诉人***因与被上诉人江苏**城建集团有限公司(以下简称**公司)、山东墨海生物科技有限公司(以下简称墨海公司)、郑云权、郭华东建设工程施工合同纠纷一案,不服济南市济阳区人民法院(2021)鲁0115民初2857号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:一、请求撤销山东省济南市济阳区人民法院(2021)鲁0115民初2857号民事判决;二、一、二审诉讼费用由**公司、墨海公司、郑云权、郭华东承担。事实与理由:一、原审人民法院认定事实错误,二审人民法院应依法予以纠正。原审人民法院判决驳回***的诉讼请求,主要理由为:***无证据证明其对涉案工程具体的施工量及相应的工程款项没有证据而驳回。而本案的事实是:***与**公司在2019年4月15日签订了木工班组承包合同,合同约定工程名称为:墨海公司新建标准化厂房项目――中试车间;建筑面积为21460平方米,承包方式为:合同单价140元每平方,包括人工、木工机械、材料,在合同签订后***依约组织施工队伍以及购置了所有材料进场施工。后由于**公司未能按照合同进度进行付款,双方发生矛盾。**公司于2019年8月13日向***发出通知一份,要求***在规定时间内与**公司项目部进行对接结算,可**公司一直拒绝结算。实际上2019年8月13日之前所有的工程均是由***带工人所施工,场地上所有的主辅材料及机械设备均是由***购买和租赁。在原审庭审中***已经明确提出对***所施工部分由于**公司以及墨海公司和第三人郑云权、郭华东对该工程款整个结算时已经包含了***所施工的部分,且***在原审时已向法院书面提出对***在2019年8月13日以前的案涉工程施工工作量部分请求人民法院委托鉴定和评估。***于2021年10月25日即将委托鉴定和评估的申请书用EMS邮寄给承办人,并且经过查询,该快递已于2021年10月27日已经签收。EMS快递单号为:1036966972533,而原审人民法院在作出本案判决时对***提出的申请,并未有涉及,抽象的认定***在原审时对施工量及相应的工程款无证据而作出错误判决,显然判决不当。二、原审人民法院程序严重违法,二审人民法院应将该案依法改判或发回重审。原审人民法院在审理该案时经过多次开庭,已经查明涉案工程在2019年8月13日之前部分是由***实际所施工。墨海公司所支付的工程款已经包含了***所施工的部分,但在实际处理中并未将***施工的部分实际结算给***。为了能够对***所施工的部分有科学的依据和价格的评定,***通过邮政EMS快递向承办人邮寄了委托鉴定和评估申请书,且该申请书经查已经于2021年10月27日签收。但原审人民法院并未对***提出的申请进行再次开庭和委托具有资质的鉴定机构进行评估、鉴定,该程序严重违法,故二审人民法院应依法对***提出的申请委托有资质的鉴定机构进行评估、鉴定或将该案发回原审人民法院重审。综上所述,原审人民法院认定事实错误,程序严重违法,严重侵害了***的合法权益。为了体现法律的公正,***特依法提起上诉,请求二审人民法院依法受理,并作出支持***上诉请求的裁决。
**公司辩称,***起诉**公司既无事实依据,也无法律依据,请人民法院驳回***对**公司的起诉。理由:一、诉讼请求错误。1、***在诉讼请求中要求**公司支付工程款290.0万元错误,***与**公司在2019年4月15日签订了木工班组承包合同,总面积21460平方,每平方140元包工包料,含一切木工使用材料,并在合同中明确了甲乙双方的权利和义务,以及违约责任(见附件合同1)。2、***在施工过程中没有按照合同约定的相关条款组织施工,没有人员,不懂现场管理,多次违约,工期延误,施工需要的材料不全,安全意识太差,现场发生安全事故不积极处理并故意推诿,施工工程中质量无法保证,多次返工,**公司多次向***发出整改通知书(见附件2)、施工进度催告函,在2019年8月13日向***邮寄一份通知函要求***在规定的时间内与**公司项目部进行对接(附件3),可是***一直没有出现,在施工过程中出现的很多错误***都不予改正。3、为了保证业主的工期、质量等等要求,经过三方(建设单位墨海公司,监理单位济阳县建设监理有限公司,施工单位**公司)研究决定清除***木工施工班组,并对其已经产生的工作量进行结算,在2019年8月20日出具了一份木工班组***现场工作量确认单、一份***木工班组工程量结算单,同时三方都盖公章(原件在墨海公司)。4、在木工班组***现场工作量确认单中确认***已经完成中试车间地下车库面积为3861.76平方(详见07/23图纸),9-13轴地上一层建筑面积38*35.2=1337.6平方(详见08/23图纸)(见附件4)。5、在***木工班组工程量结算单中体现***已经产生的工程款为727910.0元,**公司已经支付***工程款、代发工人工资以及其他款项合计884838.0元,***欠**公司156928.0元,同时三方都盖公章(见附件5)。6、鉴于目前实际情况,济南市中级人民法院,济阳区人民法院都判定本诉讼案件中的郑云权、郭华东为本工程的实际施工人,同时所有的工程款法院已经认定归郑云权、郭华东所有,所以本诉讼案件中的诉讼主体应该是郑云权、郭华东,**公司只存在连带责任(附件6)。7、在(2021)鲁0115民初2857号民事判决书中已经明确判决***的诉讼请求不成立。
墨海公司辩称,墨海公司通过招投标方式将涉案工程发包给了**公司,双方于2020年7月21日在济阳区人民法院达成调解,对涉案工程进行了结算,后郑云权、郭华东因与**公司工程款产生纠纷,向法院提起诉讼,经法院判决涉案工程款归郑云权、郭华东所有,所判决的涉案工程款即为墨海公司与**公司结算的工程款。***与**公司、郑云权、郭华东是否存在合同关系墨海公司并不知情,即使存在纠纷也应在墨海公司与**公司所确定的工程款范围内。
郑云权辩称,***主张事实错误,在(2020)鲁0125民初3289号和(2021)鲁01民终3011号判决书中判决款项就是郑云权、郭华东垫资款项,***并不能主张优先受偿权,郭华东、郑云权没有向***承担连带清偿责任,与***没有任何合同关系,也没有向***进行过任何担保,与郑云权无关,***应该找合同的相对方、合同的主体。
郭华东辩称,其与郑云权系第三人,没有向***承担连带责任的义务。中式车间总工程款共计2780万元,是**公司和墨海公司分项支付的,(2020)鲁0125民初3289号和(2021)鲁01民终3011号判决认定的5138713元仅是郑云权、郭华东在涉案工程中实际投入款和供应商的材料款,***在诉讼请求中主张5138713元包括***的款项,与事实不符。***的木方木板,郑云权、郭华东怕以后有牵连从来没有用过,用过的一车已经支付给***八万多元,有银行流水为证。地下室以上用的都是郑云权、郭华东自己买的,和***没有任何牵连,郑云权、郭华东没有向***承担连带付款责任的合同义务,也从没有与其签过任何合同和承担过保证责任,故***向郑云权、郭华东主张连带清偿责任无任何依据,对***针对郑云权、郭华东的诉求应当予驳回。
***向一审法院起诉请求:1.请求法院依法判令**公司立即支付***建设工程款人民币290万元;2.**公司、郑云权、郭华东担连带清偿责任;3.墨海公司在工程款支付限额内承担连带清偿责任;4.请求人民法院判令***享有建设工程价款优先受偿权;5.本案诉讼费、保全费、诉讼保全险、法律服务代理费由**公司、墨海公司、郑云权、郭华东承担。
一审法院认定事实:2019年3月22日,墨海公司(发包方、甲方)与**公司(承包方、乙方)签订建设工程施工合同约定,工程名称为墨海公司新建标准化厂房项目,工程地点为泰兴西街以南、银河路以西、安顺街以北,工程内容为中试车间工程,施工范围为工程范围内施工设计图内所有施工项目并通过综合验收,合同工期为计划开工日期2019年3月26日,计划竣工日期2020年2月26日,工期总日历天数337天,工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准,质量标准为工程质量符合通过综合验收(合格)标准,签约合同价为甲乙双方确定工程总承包金额贰仟柒佰捌拾玖万元整,小写27890000元整(双方约定工程的总承包金额为1300元/平方米,总建筑面积21460.60平方米),承包形式为包工包料。在该合同第七条承诺中约定,承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工,确保工程质量和安全,不进行转包或违法分包,并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。
2019年5月10日,墨海公司(发包人)与**公司(承包人)又签订了建设工程施工合作补充协议约定,双方就墨海公司新建标准化厂房中试车间单体项目全部工程施工及有关事项协商一致,在原《建设工程施工合作框架协议》和《建设工程施工合同》基础上,订立本补充协议。一、协议内容补充说明:原《建设工程施工合作框架协议》和《建设工程施工合同》为发包人和承包人通过议标形式签订总价包死的建设工程协议。双方约定包工包料的工程总承包金额为人民币大写贰仟柒佰捌拾玖万元整(小写:27890000元整),总承包单价金额为1300元/平方米,总建筑面积21460.60平方米。二、补充条款1、承包人不得再对以上所述建设工程总价进行调整,发包人不再为其产生的变更、增项以及其他形式的成本增加事项再另行支付额外费用(因承包人赊欠材料款导致材料高于市场价格部分,由承包人自行承担),最终以原定承包单价1300元/平方米为原则,发包人需按合同约定时间节点支付工程款,承包人需按本补充协议附件中双方约定的施工进度保质保量的按时完成工程进度(详见附件《山东墨海中试车间单体项目工程时间进度表》,此进度表与本协议具有同等效力,双方需共同遵守),竣工时间以附件《山东墨海中试车间单体项目工程时间进度表》为准,如因承包人原因导致工期延误,由承包人承担一切责任后果,逾期竣工违约金的计算方法依《建设工程施工合同》相关条款计算。2、工程进度节点:1).现场施工各项准备完成,具备开工条件;2).2019年6月18日前±0通过验收;3).2019年9月18日前通过主体验收;4).2019年11月30日前工程全部竣工,通过综合验收,投入使用;5).质保一年。双方还对其他工程施工项目进行约定。
**公司(甲方)取得上述工程承包权后,2019年4月15日与***(乙方)签订了一份木工班组承包合同,合同约定,工程名称为墨海公司新建标准化厂房项目——中试车间;建筑面积为21460平方米。承包方式为:合同单价140元/平方米,包括人工、木工机械、材料,甲方提供场地、宿舍、水电。承包范围为中试车间楼施工图中所有涉及木工作业的工作及配合安全文明施工、标化工地的工作。工程款的结算方式为参照甲方总承包合同的付款方式。双方对权利义务、纠纷处理等作出了约定。
上述合同签定后,***组织人员对上述工程进行了施工,在施工过程中因种种原因,***未能按照合同的约定将涉案工程施工完毕,2019年8月13日,**公司给***发出书函一份,要求***三日内到施工现场,否则认定自动解除承包合同。2019年8月20日,**公司、墨海公司、济阳县建设监理有限公司三方对***的施工量时行了结算,认定***已完成中试车间地下车库面积为3861.75平方米,9-13轴地上一层建筑面积1337.6平方米;***木工组产生的工程款为727910元。**公司代***支付了部分工人工资及部分欠案外人的工程款项。
***所承包的上述工程后由第三人郑云权、郭华东施工完成。现上述工程已经全部施工完成,并投入使用。
一审法院认为:依法成立的合同,受法律保护。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑工业企业资质或超越资质等级的。***其本人并不具备相应的建设施工资质,其与**公司签订木工班组承包合同应当认定为无效。当事人所签订的建设施工合同认定无效后,建设工程未经竣工验收,发包人已经使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
***与**公司签订木工班组承包合同后,对涉案工程进行施工,虽然**公司、墨海公司、济阳县建设监理有限公司三方对***的施工量时行了结算,但是,***对于该结算并不认可。诉讼中,***无证据证明其对该涉案工程具体的施工量及相应的工程款项,对此,***应当承担举证不能的法律责任。因此,***要求**公司、墨海公司、第三人郑云权、郭华东承担责任的主张,不能成立。
一审判决:驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取计15000元、保全费5000元,由***负担。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交建设工程造价咨询合同、山东中滕工程咨询有限公司2020年6月15日出具的结算书各一份,拟证明在涉案工程中木工单项所使用木方、模板总量,***购买了中试车间所需木工材料的绝大部分材料,估计有80%,***离场后剩余材料都留在工地了,郑云权和郭华东在后续施工中都使用了,郑云权和郭华东自己只购买了很少一部分材料。
***质证认为,对证据的三性均无异议。
墨海公司质证认为,造价咨询合同无落款日期,不知道何时签订;墨海公司对此不知情,无法核实真伪。
郑云权质证认为,对证据有异议,**公司自己预算的没有事实依据,郑云权不是合同相对方,即使结算郑云权也应当在另案中与**公司结算;**公司与***相互勾结,套取工程款;3289号和3011号案件中判决支持的只是郑云权的部分垫资款及部分工程款。
郭华东质证认为,对证据有异议,不能证明***在涉案工程中木料的用量,后续用的木方模板是用的郭华东自己的,与***无关。
经审查,**公司认可结算书系其单方委托山东中滕工程咨询有限公司出具。本院认为,上述证据无法证实***退场时遗留的材料量及价款,本院在本案中不予采信。
二审中,***明确认可离场时未与**公司、墨海公司或郑云权、郭华东进行交接,也没有留存材料的证据;其与郑云权、郭华东施工的工程量存在交叉,其认为**公司、墨海公司出具的结算单中可以区分。
***认为墨海公司与郑云权、郭华东结算的500多万元中包含了***的材料款和人工费,故明确不再要求**公司承担付款责任,要求郑云权、郭华东向其支付工程款。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,***依据其与**公司签订的木工班组承包合同,起诉要求**公司向其直接支付工程款290万元,具体包括租赁材料设备款150万元、预算施工款140万元;二审中,***认可离场时未进行现场材料交接,其施工部分与郑云权、郭华东施工的工程量存在交叉,依据现有证据,本院无法确定其主张工程款的具体数额,***应对此承担举证不能的法律后果。且,***二审明确不再要求**公司承担付款责任,变更为要求第三人郑云权、郭华东承担直接付款责任,实质上系变更了一审诉讼请求,亦突破了合同相对性,一审判决驳回***的诉讼请求,并无不当,本院予以维持。
综上所述,***的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费30000元,由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄宏伟
审 判 员 高希亮
审 判 员 李莎莎
二〇二二年五月三十一日
法官助理 杨志颖
书 记 员 李璐瑶