某某、江苏某某城建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021）鲁01民终6008号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年7月5日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：陈建军，济南济阳天平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏**城建集团有限公司，住所地江苏省盐城市。

法定代表人：夏海涛，总经理。

委托诉讼代理人：吴长新，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：郭华东，男，1961年11月11日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。

被上诉人（原审被告）：山东墨海生物科技有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张守涛，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘瑞，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人江苏**城建集团有限公司（以下简称**公司）、郭华东、山东墨海生物科技有限公司（以下简称墨海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决或者发回重审；2.上诉费由**公司、郭华东、墨海公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.墨海公司将位于济南市济阳区泰兴西街4号的标准化厂房试车间工程承包给**公司建设，2019年5月10日**与**公司就房试车间土石方工程签订施工合同，2019年11月5日双方又签订回填协议，并全部施工完成。2020年4月24日，**公司委托郭华东、郑云权与**结算，共欠**工程款362730元。截止2020年4月24日，**公司共给付**80000元，剩余282730元，该款应由墨海公司从**公司工程款中给付**。《土石工程施工合同》、《土方回填协议》分别是江苏**建集团有限公司、**、郑云权、郭华东签订，郑云权是**公司的员工，**公司给郑云权缴纳养老保险，**公司授权郑云权在该工程现场担任管理负责人。在济南市济阳区人民法院(2020)鲁0125民初3289号卷中，提交的工程竣工报告及照片可以看出该工程全部施工完毕，因此**主张的工程款282730元应由**公司给付(该款应由墨海公司从**公司工程款中给付**)。2.双方签订的《土石方工程施工合同》第八条附加条款中约定济南昌瑞工程机械有限公司特别授权**为土方全权承包代表，济南昌瑞工程机械有限公司的法人代表为**。在施工过程中**公司给付工程款都打到**名下，济南昌瑞工程机械有限公司及其他股东认可该工程**为实际承包人，因此，**主张该合同项下的工程款符合双方约定。

**公司辩称，**起诉**公司既无事实依据，也无法律依据，请求驳回。理由：1.**在诉讼请求中要求**公司支付工程款282730元错误，**与**公司在2019年2月签订了土石方工程施工合同，每立方12元，并在合同中明确了甲乙双方的权利和义务，以及违约责任并在合同中约定必须盖章后生效，可是**没有在合同中进行盖章，违反了合同约定的条款。2.双方并没有签订2019年11月5日回填协议。3.在2020年4月24日**公司并没有授权郑云权、郭华东与**进行结算，他们签订的任何协议都与**公司无关。4.一审判决书中判定的工程款中包含3号车间的土石方施工，**公司没有与业主签订3号车间的施工合同，所以**的诉讼请求不正确。5.在（2020）鲁0125民初3289号、（2021）鲁01民终3011号民事判决书中明确判定郑云权、郭华东为本项目实际施工人，故工程上所有债权债务应该由郑云权、郭华东承担。

郭华东辩称，涉案工程款与郭华东、郑云权均没有关系，其与郑云权均不应承担付款责任，一审判决正确。**开挖的土方工程当初是由**公司与**签订的合同，其与郑云权当时还没有进场，所以具体多少方多少钱其与郑云权并不清楚。后来土方回填，其与郑云权在场，让**回填土方，回填的方数、金额是在10万元左右，已支付给**8万元，尚欠2万元左右没有支付给**。是因为回填土方没有填完，分层碾压没有按照标准去做，所以发包方验收不合格，剩余的2万元没有支付给**。关于所欠的282730元是由**公司来开挖土方的，应该由**公司承担，与其和郑云权没有关系，两人不清楚。

墨海公司辩称，其并非合同相对方，与本案无关，不应承担责任。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令**公司、郭华东、墨海公司给付工程款282730元；2.**公司、郭华东、墨海公司承担诉讼费、保全费等一切费用。

一审法院认定事实：墨海公司将其位于济南市济阳区泰兴西街4号的标准化厂房中试车间项目工程发包给**公司建设，**公司即组织开展施工。

2019年5月10日，**公司（甲方）与**（乙方）就墨海公司标准化厂房中试车间项目土石方工程签订《土石房工程施工合同》，将土石方工程分包给**。该合同约定：工程范围为以甲方提供的设计测量规划图区域内的大挖机土石方开挖、厂内运输、打台，达到技术标准和甲方要求；图纸范围外的施工，甲乙双方另行签订补充协议；本合同挖填土方工程量暂定为按实际完成方量结算，实际挖填土石方量以甲方、监理及甲、乙双方技术人员实际测量所得的土石方挖填工程量为准；合同价款采用单价包干方式决算，大挖机挖掘内运土石方场内按12元每方执行，该单价为固定价格；开工日期为2019年4月13日，竣工日期为2019年5月10日，工期为28天；严格按照国家现行《建筑工程质量检验及评定标准》、《建筑地基与基础工程施工质量验收规范》、《建设工程安全生产管理条例》等进行施工和验收；工程内容完工，经建设方、发包方、监理等相关单位和部门共同验收合格后，依据建设方、发包方、监理等相关单位和部门共同现场实测方格网高程及实际收方工程量进行决算，参与各方核实签认后作为最终结算的依据；项目二层顶板浇筑完成结清，采取银行转账方式支付；工程竣工后，甲方应组织相关单位、部门人员等在十五个工作日内进行验收；本合同自双方盖章签字后生效，双方履行完毕后自行失效；济南昌瑞工程机械有限公司特别授权**为土方全权承包代表，**签署的一切文件公司准予认可。**公司在合同首页“发包方”处及落款处加盖行政公章，**在合同首页“承包方”及落款处的“委托代理人”处签字，该合同未加盖济南昌瑞工程机械有限公司公章。后**组织人力挖掘、运输施工，**公司支付工程款80000元。

2019年9月1日，参与涉案工程施工的郑云权以收方人的名义提供墨海公司中试车间厂房土方开挖收方数据，共计土方19028方，金额为228330元。参与涉案工程施工的**、郭华东对此均予以同意。同年12月24日，郑云权出具地下车库跑道开挖土方量证明，共计2200方，金额为26400元。

2019年11月5日，郑云权、郭华东打着**公司代表的旗号以**公司的名义（甲方）与**（乙方）签订《土方回填协议》，将墨海公司中试车间厂房及三号车间土方回填分包给**。该协议约定：中试车间地下车库按15元每立方米计算，总计价款为39000元；中试车间外围回填价格为包干价，为26000元；三号车间包干价为43000元；地下车库按分层砼实标准为50公分为一阶段；3号车间同样也按50公分标准碾压；周围一圈因环境特殊，必须一米一次碾压；3号车间回填周围必须有施工工作面；施工时间为2019年11月5日至2019年12月5日完工；回填完工后，通过甲方及监理方验收为准，经确认质量过关，甲方通过审清给乙方一次付清；此协议一式两份，由**代表签字生效。协议签订后，**即组织人员回填施工。

2020年4月21号，郑云权在墨海公司工地土方完成明细表的下方空白处注有“以上情况属实，但三号车间不完善”的字样，并签字捺印。该表载明：“中式车间开挖土方量为19028方，单价12元，金额为228330元；中式车间地下车库跑道开挖土方量为2200方，单价12元，金额为26400元；中式车间地下车库回填土方量为2600方，单价15元，金额为39000元；中式车间外围回填，价格为包干价，金额为26000元；三号车间回填包干价格，金额为43000元；合计金额为362730元。并备注有：**付：50000元+30000元，欠282730元。”同年4月24日，参与涉案工程施工的郭华东在该明细表上签字捺印。该表无墨海公司印章确认，无监理人员签字确认。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人双方对以下事实问题存在争议：1.郭华东、墨海公司应否给付工程款；2.**公司给付工程款的数额问题。

关于争议焦点1。其一，郭华东不应给付工程款。结合**在民事诉状及当庭的陈述，签订《土石方工程施工合同》、《土方回填协议》的双方分别为**公司、**，而非郑云权、郭华东，已构成对相关事实的自认。郭华东当庭否认其与郑云权系**公司的员工，而是从**公司手中接手涉案工程的实际施工人，**与郭华东对此均未提交相关证据。根据合同的相对性原则，涉案工程款应由**公司给付，而不应由郭华东给付。其二，墨海公司给付工程款缺乏事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释，**就墨海公司尚欠**公司工程款的数额并未提交相关证据，且合同双方尚未按照约定对实际土石方量进行测量并结算，因此判令墨海公司承担付款责任缺少事实依据。

关于争议焦点2。其一，根据**公司与**签订的《土石方工程施工合同》，**主张该合同项下的工程余款不符合双方约定，一审法院难以认定与支持。其二，根据郑云权、郭华东与**签订的《土方回填协议》，**主张该协议项下的工程款证据不足，且不符合双方的约定，一审法院难以认定与支持。

综上所述，一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，**主张给付工程款282730元，应对此承担相应的举证责任，但其提交的证据不足以证实事实主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定;”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**的诉讼请求与事实主张，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费5540元，减半收取计2770元，申请费2020元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交证据1.工程施工结束证明及工程竣工报告打印件各一份、照片打印件3张，拟证明涉案工程全部竣工，并办理工程竣工验收手续，现墨海公司已经使用。证据2.**公司与郑云权签署的项目部风险合作合同一份及全日制劳动合同书一份，拟证明**公司聘请郑云权为济阳项目部项目副经理，负责经营管理，**公司在盐城市劳动局给郑云权缴纳养老保险（以上证据均系复印件，原件在（2020）鲁0125民初3289号卷宗中）。证据3.济南昌瑞工程机械有限公司及股东徐庆涛、邝磊、徐庆虎出具的声明原件一份，拟证明同意由**索要全部涉案工程款。郭华东质证称，对上述证据的真实性无异议；对证据1的证明目的无异议；对证据2的证明目的有异议，郑云权不属于**公司的员工；对证据3真实性及证明内容均有异议，其对此事不知情。墨海公司质证称，对上述证据的真实性无异议。

郭华东提交（2020）鲁0125民初3289号、（2021）鲁01民终3011号民事判决书复印件两份，拟证明生效文书已认定郑云权、郭华东系实际施工人，不是**公司的员工，郭华东是从**公司承接的工程，郭华东、郑云权的实际投资款项与**无关；关于**开挖土方20多万元，是前期工程，郭华东、郑云权不知情，该部分款项**公司是否支付给**，郭华东、郑云权不知情。**质证称，对真实性无异议，对证明内容有异议，不能看出开挖是由**公司开挖；中试车间地下车库跑道开挖、中试车间地下车库回填、中试车间外围回填、3号车间回填都是由郑云权、郭华东组织施工。墨海公司质证认为，对真实性无异议，对证明内容有异议，实际投资款项与**的工程款是否有关系，墨海公司不知情。

**公司对上述证据未作质证。

本院二审查明，郑云权、郭华东诉**公司、墨海公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月27日作出（2021）鲁01民终3011号生效民事判决，认定**公司、郑云权就墨海公司新建标准化厂房中试车间工程形成转包关系，郑云权并非**公司员工。涉案工程于2020年7月底8月初投入使用。

本案二审中**明确要求**公司承担付款责任，墨海公司在欠付**公司工程款的范围内承担付款责任。郭华东主张**公司于2019年11月离场。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条第一款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院于2021年5月27日作出的（2021）鲁01民终3011号生效民事判决，已经认定**公司与郑云权之间就涉案工程形成转包关系，郑云权并非**公司员工。

关于土方开挖工程，2019年5月10日《土石方工程施工合同》虽由**公司与**签订，但施工完成后，郑云权、郭华东以个人名义出具了中试车间厂房土方开挖收方数据、地下车库跑道开挖方量、工地土方完成明细表，对土方开挖部分的工程量及工程价款进行了确认，该事实与生效文书认定的**公司与郑云权系转包关系相互印证；郭华东自认**公司系于2019年11月离场，但其对**公司离场前为何由其与郑云权个人出具上述收方数据单不能作出合理解释；郭华东主张系受**公司委托出具上述单据，亦未提交有效证据予以证明，故**公司非该部分工程价款的付款义务主体。**主张**公司承担直接付款责任，与上述生效判决认定的转包事实不符。关于土方回填工程，2019年11月5日《土方回填协议》，抬头虽列甲方为**公司，由郑云权、郭华东在合同尾部签字，但并未加盖**公司公章，郭华东一审认可由其组织**施工土方回填工程，与生效判决认定的转包事实相吻合。**主张郑云权系**公司员工，上述两份合同的相对方均为**公司，要求**公司承担全部付款责任，与本案查明的事实不符，对其诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。因**一审审理过程中撤回了对郑云权的起诉，二审亦明确付款义务主体为**公司，故对郑云权、郭华东应否就涉案工程承担付款责任及发包人应否在欠付工程款范围内承担付款责任，**可另行主张权利。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5540元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二一年八月十三日

法官助理　杨志颖

书 记 员　李春月