某某与邹城市古塔建筑安装工程公司、某某建筑工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省邹城市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0883民再12号

原审原告：***，男，1967年3月2日出生，汉族，居民,住邹城。

委托诉讼代理人：孔庆燕（特别授权代理），山东思雅律师事务所律师。

原审被告：邹城市古塔建筑安装工程公司，住所地邹城市。

法定代表人：周爱民，职务经理。

委托诉讼代理人;李峰（特别授权代理），山东法至上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李龙德（特别授权代理），邹城古塔建筑安装工程公司副经理。

原审被告：***，男，1964年6月1日出生，回族，居民，住邹城市。

原审原告***与原审被告邹城市古塔建筑安装工程公司、原审被告***建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2009年2月24日作出的（2008）邹民初字第2079号民事判决书已经发生法律效力，原审被告邹城市古塔建筑安装工程公司不服判决，向本院申请再审，本院经审查，作出（2018）鲁0883民监6号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告***及其委托诉讼代理人孔庆燕，原审被告邹城市古塔建筑安装工程公司委托诉讼代理人李峰、李龙德到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审被告邹城市古塔建筑安装工程公司向本院提出如下再审请求：

1、请求依法启动再审程序，撤销邹城市人民法院作出的（2008）邹民初字第2079号民事判决书第二项，重新审理此案；

2、依法改判驳回原审原告对原审被告的诉讼请求。

具体事实和理由：

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项：有新证据，足以推翻原判决、裁定的；第二项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第六项：原判决、裁定适用法律确有错误的；第九项：违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的,特提出申诉。

1、申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项，具体理由如下：

原判决根据原审被告提交的“邹城市古塔建筑安装工程公司于2008年4月6日出具的《邹城市7#楼工程结算明细表》”认为，被告***所承包的7#楼工程，最后工程结算价684701.77元，并据此作出“被告邹城市古塔建筑工程公司作为承建7#楼工程并向被告***发包的发包人，应在欠付被告***工程款范围内承担连带责任”的认定。申请人有新证据足以证明原判决认定上述事实错误。申请再审人2008年4月6日出具的《邹城市7#楼工程结算明细表》（以下简称该明细）系申请再审人诉开发商邹城市蓝图房地产开发有限公司（以下简称蓝图公司）（2008）邹民初字第897号一案中的证据之一。根据（2008）邹民初字第897号案件卷宗材料及判决书，可以明确证实，该份证据材料仅是申请再审人用于证明蓝图公司欠申请再审人工程款证据的分项明细，其内容明确的是蓝图公司欠申请再审人7#楼工程款的具体数额，而不是申请再审人欠***7#楼工程款的数额。

另，根据申请再审人与***关于7#楼工程款的结算清单及相关证据，可以明确证实，申请再审人不仅不欠付***的工程款，还超付了工程款，据此足以推翻原判决的认定。

2、申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，具体理由如下：

一审法院仅以《邹城市天泰家园南区7#楼工程结算明细表》认定申请再审人欠付***工程款的欠款范围，缺乏证据证明，属认定事实不清，证据不足。

根据该明细计算公式可以看出，计算依据的单价为550元/㎡，而申请人与***签订的承包协议约定结算单价为480元/㎡，原审判决在未查清事实的基础上，且存在明显矛盾的前提下，认定申请再审人欠付***工程款，显然缺乏证据。

3、申请事由三：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，具体理由如下：

根据被申请人与***签订的《工程承包协议书》及申请再审人与***签订的《承包合同》可以明确证实，申请再审人与被申请人之间不存在合同关系，不具有合同的相对性。原审判决在未查明申请再审人欠付***工程款范围的前提下，径行适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决申请再审人承担责任，显然属于适用法律错误。

4、申请事由四：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项，具体理由如下：原审判决作出后，原审法院并未向申请再审人送达判决书，申请再审人也从未收到原审判决，通过查阅原审案卷材料，发现原审判决的送达回证，并非属于申请再审人工作人员的签字。因此，原审法院违反《民事诉讼法》关于送达的有关规定，严重剥夺了申请再审人的诉讼权益。

据上，申请人为维护自身合法权益，特向贵院提出申诉，请求贵院审查后，依法启动审判监督程序，对本案再审。

原审原告***辩称，原审认定的事实清楚，适用法律正确，并依法送达了原审开庭的传票及判决书，符合法律程序规定，原审被告申请再审，无事实和法律依据。

原审原告***为了证明其主张，当庭提交了以下证据：

证据一、原审卷第6页，工程承包协议书一份，由***和***在2005年7月19日签订的，并由古塔公司经理韩西均在该协议上同意确认双方之间的承包协议；

证据二、原审卷7页，***于2006年8月10日向原审原告出具的欠条一份，欠条的内容是7号楼瓦工工资64800元；

证据三、原审卷20页-24页，名称是承包合同，是由邹城市古塔建筑安装公司与***签订的，***承建了古塔公司7号楼整个楼的工程；

证据四、原审卷19页，结算工程明细表，该明细表是古塔公司2008年4月6日出具，证明7号楼整个工程的造价是2707050.50元，计算的明细是整个楼面积为4921.91平方米，按单价每平方米550元计算，根据该明细表古塔公司应向***支付工程款2707050.50元；

证据五、再审审查卷26页，邹城市古塔建筑安装工程公司拨付项目部工程款明细表一份，根据该明细表古塔公司向***支付的工程款金额为779253元，截止到2011年2月28日为止古塔公司尚有工程款1583263元未给付***，截止到2009年2月24日原审被告尚欠***7号楼工程款1583263元，原审判决古塔公司承担连带责任有法律依据。

原审被告邹城市古塔建筑按照工程公司为证明其主张，当庭提交了以下证据：

第一组证据再审审查卷20-22页，邹城市人民法院2008邹城初字第897号，其中有该案的判决书，此证据证明原告主张的证据四系该案中被告古塔公司诉蓝图公司，向蓝图公司主张欠款的证据，另外该判决书第四页可以证实蓝图公司向古塔公司扣减的材料款1239513.70元，不包含地材款和粉刷人工费，另外根据该证明材料中被告蓝图公司向法庭提交的证据卷132页-140页及157页和161页，可以证实蓝图公司认可的是7号楼的建筑面积为4789.63平方米，7号楼实测面积为4809.96平方米，由此可以证实7号楼实际的工程量和建筑公司2008年4月6日出具的工程结算明细表中用于报蓝图公司决算的工程量4921.91平方米不一致；

第二组证据是7号楼工程款支付情况，该付款情况是2011年3月24日与***核对的一个结算明细，由该明细可以反应出古塔公司针对7号楼的工程款已经超支向***支付（新提交）；

第三组证据是审查卷26页-59页，证明被告向***支付了部分工程款的情况，其中包含***向蓝图公司直接支款423890元及张广伦和陈桂军通过起诉和申请法院强制执行代付的工程款5万元，该证据附的明细中卷57-59页可以明确证明上述事实；另外新交邹城市人民法院档案室查询的陈桂军及张广伦诉***及邹城市古塔建筑公司两个案件材料的档案，也能明确证实5万元系古塔公司代***支付的工程欠款；

第四组证据2010邹行初字第17-109号行政调解书及卷宗材料，该证据属于新证据，该证据证实除证据三证实的被告古塔公司已向***支付的829253.80元工程款外，还代***承担并解决了***欠7号楼其他农民工工资总计240381元，综合以上证据可以明确证实被告古塔公司并不欠***的任何工程款，而且还超付了工程款并代***超额承担了相关的还款责任。对此古塔公司保留追究***返还的诉权。

第五组证据与原告提交的证据二一致，即***和古塔建筑公司签订的南区承包合同，根据该合同约定，固定单价为每平方米480元，另外注明以实际验收平方米数为准，根据合同第十三条约定，材料分甲方供应和乙方自行采购两种方式，第九条拨款方式约定在结算时从结算款中扣除甲方供应的材料款。

第六组证据、调取的新证据，陈桂均诉古塔公司一案的卷宗材料，结合上次庭审中原告向法庭提交的张广伦、陈桂均申请执行的相关证据材料，可以证实原审被告代***支付的陈桂均、张广伦的5万元属于7号楼的应付款项，付款时间也系在本案原审审判节点期间；

第七组证据、2008邹民初字897号案中的相关证据材料，其中有1号3号5号7号楼工程承包合同，1号3号楼工程结算明细、5号楼工程结算明细、7号楼工程结算明细以及***出具的欠材料款的欠条两份，总计是15万元，还有蓝图公司在该案中向法庭提交的实际面积及2008邹民初字第897号民事判决书，需要注明的是该卷中材料中7号楼工程结算明细表与原审原告在原审中提交的7号楼工程结算明细表是一致的，在该案中该明细表系古塔公司向蓝图公司主张工程欠款明细的证据，并附有7号楼甲方供应材料结算一栏，用于证实甲方拨付的材料款为1239513.70元。另根据***签署的欠条可以证实判决书中确认的地材款485000元，其中有15万元为7号楼的地材款，根据实际面积可以证实7号楼的建筑面积为4809.96平方米，根据***与原审被告签订的合同约定，每平方米为480元，据此计算7号楼的总造价为2308780.8元，此数额为原审被告与***之间的结算数额。根据原审举证情况，制作了一个7号楼的工程结算清单，一并向法庭提交，另外需要说明的是根据古塔公司与***签订的合同约定，工程竣工验收合格后付承包总造价的95%，扣减工程造价的5%作为质保金，质保期满两年返还2%，五年返还3%，原审判决日期为2008年11月11日，该判决作出时尚未出质保期，因此本案中应当扣减工程总造价的5%质保金即115439.04元，以上陈述计算出原审被告并不欠付***7号楼的工程款。

2008年9月3日，原审原告***向本院起诉称，请求判令被告偿付原告瓦工工资64800元，诉讼费由被告负担。

事实理由：2005年7月份，被告邹城市古塔建筑安装工程公司承建了7号楼建设工程，被告***为该工程的项目经理，工地负责人。2005年7月19日，被告***与原告签订工程承包协议书，将该楼房的瓦工活承包给原告***负责施工，被告邹城市古塔建筑安装工程公司的副经理韩西均在该协议书上签字认可。合同生效后，原告按照约定完成了施工任务，被告***在施工期间给付了部分人工工资，因被告邹城市古塔建筑公司暂时无款拨付，尚欠原告人工工资64800元。2006年8月10日被告***给原告出具欠条，欠原告瓦工工资64800元。后经原告多次向被告催要，被告以多种理由不予偿还，为此，诉至贵院，请依法裁判。

被告邹城市古塔建筑公司和被告***未到庭应诉、答辩。

原审查明，被告邹城市古塔建筑安装工程公司承保了7号楼工程，承包内容带地下室六层砖混结构，坡屋面住宅楼，每平方米造价480元，以实际验收平方米为准，开工以开工报告日期为准。合同日期320天，拨款方式工程价款分次支付，严禁被告***转包、分包及拖欠工人工资，并对工程保修、工程保证金等做了约定。此后，于2005年7月19日被告***又与原告***签订了构成承包协议书，约定：被告***将7号楼主体工程的瓦工部分分包给原告***瓦工班，以包清工的形式承包，所干工程达到合格标准，如造成返工所用工自己负责，如返工部分两大，必须包材料，按所收材料价格扣款。施工中基本按月付款，付完成工程量的80%部分，主体完成验收后付清主体部分80%的工程款，开始抹灰时付清余下的款数。原告***、被告***在合同上签字：“同意以上合同，韩西均06、3、12号。”合同签订后，原告按合同约定施工，在原告施工过程中，被告已付了部分工资，对于未付的工资款，被告***给原告***出具欠条：“欠条，7号楼瓦工工资陆万四千捌佰元整。（64800元），***，06年8月10号。”原告在索要所欠瓦工工资未果的情况下，诉至本院。、

原审另查：被告***所承包的7号楼工程，被告邹城市古塔建筑安装工程公司于2008年4月6日出具的7号楼工程结算明细表载明：“最后工程款结算价684701.77元。”

本院原审认为，被告***将其承包的7号楼工程的瓦工活，经被告邹城市古塔建筑工程公司同意，发包给了原告***，原告***按合同约定进行施工，且被告***给原告出具了欠瓦工工资的欠条，被告***应付偿付原告工资的责任。被告邹城市古塔建筑工程公司作为承建7号楼工程并向***发包的发包人，应在欠付被告***工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第108条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定，判决如下：

一、被告***偿付原告***瓦工工资64800元。

二、被告邹城市古塔建筑安装工程公司在欠付被告***工程款范围内承担连带责任。

限二被告自判决生效之日起十日内履行完毕。

诉讼费1420元，由被告***负担（原告***已垫付，被告***给付原告）。

本院再审认为，当事人再审争议的焦点问题是，原审被告邹城市古塔建筑工程安装公司在本案原审法庭辩论终结前是否欠付原审被告***承包的7号楼的工程款？是否应当在欠付工程款的范围内承担责任？

一、关于涉案工程的总造价问题。为了证明涉案工程面积，古塔建筑公司提交了邹城市兰图房地产开发公司提供的《实测面积》一览表一份，证明7号楼实测建筑面积为4809.96平方米，按照***与古塔建筑公司承包合同约定，承包价格每平方米480元，***承包7号楼工程总造价为2308780.80元。

二、关于邹城市古塔建筑安装工程公司支付原审被告***工程款情况：被告提交的《邹城市古塔建筑安装工程公司拨付项目部工程款明细表》（再审审查卷第26页），该明细标证明截至原审法庭辩论终结时，原审被告古塔建筑公司已经支付***工程款为827253.80元，根据古塔建筑公司与***签订的《承包合同》第九条约定，甲方供应的材料款、保修金应当从中扣除。原审原告原审时提交的邹7号楼工程结算明细表第五项记载，“甲方拨付材料款为：1239513.70元”；另外，根据原审被告***2006年2月16日、2006年9月27日出具的借条载明，工程发包方邹城市蓝图公司提供的地材款共计15万元；结算时还应当扣减***的承包工程总造价5%的保修金115439.04元；古塔公司与***的欠款明细为：总造价2308780.8－保修金115439.04元－已付工程款827253.80元－材料款1239513.70元－材料款15万元＝－23425.74元。截至到原审法庭辩论终结前，古塔建筑公司已经超付7号楼工程款23425.74元。

再审查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。

本院再审认为，原审原告***与原审被告***签订的7号楼土建工程转包合同，因原审原告没有施工资质，为无效合同，鉴于工程已经验收合格并交付使用，原审被告***作为工程转包方，应当向原审原告支付工程款。截至到原审法庭辩论终结之前，原审被告邹城市古塔建筑安装工程公司并不欠原审被告***7号楼工程款，原审认定古塔建筑公司欠付***7号楼工程款，认定事实不当，原审判决判定原审被告邹城市古塔建筑安装工程公司在欠付***工程款的范围内承担连带责任没有事实依据，应当予以纠正。故根据《中华人民共和国合同法》第52条、第58条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条、第26条、《中华人民共和国民事诉讼法》第144条、第207条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第407条之规定，判决如下：

一、维持本院（2008）邹民初字第2079号民事判决书第一项；

二、撤销本院（2008）邹民初字第2079号民事判决书第二项。

原审案件诉讼费1420元，由原审被告***负担（原审原告已垫付，原审被告给付原告）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　马洪超

人民陪审员　　赵树喜

人民陪审员　　高　伟

二〇一九年九月九日

法官　助理　　姜在露

书　记　员　　刘　聪