福建玉硕建设工程有限公司、龙海市颜厝镇上洋村民委员会缔约过失责任纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽06民终3143号

上诉人（原审被告、反诉原告）：龙海市颜厝镇上洋村民委员会，住所地福建省龙海市颜厝镇上洋村。统一社会信用代码54350681768551088R。

法定代表人：洪勇兵，主任。

委托诉讼代理人：郑国民，福建闽隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑伟俊，福建闽隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***硕建设工程有限公司，住所地福建省漳州市平和县坂仔镇心田村大学**。统一社会信用代码91350628MA3467T02Q。

法定代表人：叶海龙，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢潮鑫，福建开度律师事务所律师。

上诉人龙海市颜厝镇上洋村民委员会（以下简称“上洋村委会”）因与被上诉人***硕建设工程有限公司（以下简称“玉硕公司”）合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上洋村委会的委托诉讼代理人郑国民，玉硕公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、卢潮鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上洋村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玉硕公司的本诉请求并支持上洋村委会的反诉请求。事实及理由：

一、上洋村委会有权没收玉硕公司所缴纳的实力证明金50万元。1、2019年7月19日经开标确立案外人福建泰硕建设发展有限公司为第一中标人，玉硕公司为第二中标人。同年7月25日福建泰硕建设发展有限公司以书函表示放弃中选资格。同年的8月1日上洋村委会确定玉硕公司为中标人并通知其在2日内领取中标通知书及签订承包合同，换言之案涉的合同于玉硕公司收到通知之日即2019年8月2日成立、生效。因玉硕公司不与上洋村委会签订合同及履约，故依约定上洋村委会有权没收其缴纳的实力证明金50万元。2、案涉实力证明金50万元具有立约定金的法律性质。从比选文件约定对于中标人不按约签订合同的，招标人有权没收的内容看，案涉50万元的款项具有为开标后签订合同提供担保的法律性质，其属性系立约定金。鉴于玉硕公司单方拒绝签订合同，上洋村委会有权予以没收。3、本案系民事法律关系，法庭应以私权自治及意思表示真实为原则，对于“不按约签订合同的，招标人（上洋村委会）有权没收实力证明金50万元”的条款予以尊重。上述条款内容不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定及公序良俗，其内容依法有效，对当事人具有约束力。

二、玉硕公司应赔偿上洋村委会经济损失566400元，即上洋村委会的反诉请求应得法庭支持。即使如一审所认定的案涉合同未成立，那么导致合同未成立的过错方也是玉硕公司。换言之，玉硕公司应承担缔约过失的赔偿责任。理由：1、2019年7月19日，经开标确立福建泰硕建设发展有限公司为第一中标人，玉硕公司为第二中标候选人。在福建泰硕建设发展有限公司弃标后即同年的8月1日，上洋村委会确定玉硕公司为中标人并通知其在2日内领取中标通知书及签订承包合同。但玉硕公司接到通知后却拒绝领取中标通知书及签约。2、2019年7月19日开标时，玉硕公司仅为第二中标候选人。玉硕公司于2019年8月1日才被确定为中标人，但玉硕公司早在2019年7月25日即向上洋村委会作出《关于不履行比选工程中标义务的情况说明》。换言之，在玉硕公司被确定为中标人之前，玉硕公司已作出弃标的行为。3、案涉工程从招标公告至最后定标签订承包合同并无发生财物被盗、丢失的事实。其一，玉硕公司主张案涉工程有发生门、窗等建筑废料被盗取的事实，那么依据民事证据规则的规定，玉硕公司应就此承担举证责任，即应提出证据证实在开标的前后，案涉工程旧料的保有量有发生改变的依据，显然玉硕公司并未尽到举证义务。其二，玉硕公司就“门、窗等建筑废料被盗取的事实”，其在起诉状中陈述“…2019年8月2日，玉硕公司收到上洋村委会发出的《告知函》，为知悉第一中选候选人放弃中选的原因，玉硕于当日在此踏勘现场，发现拟拆除建筑物…大量丢失…”。换言之，玉硕公司是在2019年8月2日重新踏勘后才发现存在着门、窗等建筑废料被盗取的事实。那么在这之前即2019年7月25日，其作出弃标意思表示又是基于何理由呢？合理的解释唯有玉硕公司就案涉工程自开标后即已决定悔标。其三，为查明案涉工程是否有发生门、窗等建筑废料被盗取的事实，上洋村委会向一审提交了一份龙海市颜厝镇人民政府出具的《证明》，该证明可以证实镇政府为安全需要，有组织联防队从2019年7月16日至2019年8月4日进行日夜治安巡逻，在巡逻期间未发现门、窗等建筑旧料被盗、丢失的事实，亦未接到上洋村委会、投标、中标单位等人反映财物被盗丢失的情形。其四，案涉需拆除的房屋在招标前确实存在着少数的门、窗被拆除的事实。但本次招标采用的是现场踏勘方式进行，玉硕公司在开标前亦对现场进行过踏勘，换言之玉硕公司对房屋的现状包括部分门、窗已被拆除的情形是清楚、知悉的。其五，玉硕公司所提交的17张相片不能体现少量的门、窗被拆除的时间是具体发生于开标前抑是开标之后。且从照片中直观可以看出的房产也仅有3宗，但案涉工程所涉及的房产却有456宗。特别是标号为60号的房产，上洋村委会已提交证据（照片）证实门、窗等缺失是发生于开标之前的事实。

综上，导致合同未成立的过错方是玉硕公司，上洋村委会的反诉请求有事实和法律依据。如按一审的判决结果，意味着司法机关纵容违反诚信的交易行为，势必破坏法律应促进交易及维护交易安全的应有的功能。

玉硕公司辩称，一、原审法院关于“上洋村委会无权没收玉硕公司缴交的实力证明金”法律适用正确。

（一）案涉合同并未成立，因此玉硕公司为签订合同所支出的实力证明金50万元，上洋村委会应予以返还。理由如下：1、合同的成立要件为双方意思表示一致，即达成合意：要约加承诺。在工程比选的法律实务中，通常认为招标人向投标人所发的比选文件，系邀请投标人进行投标的要约邀请；投标人向招标人的投标行为，属于要约；招标人向投标人发出的中选通知书为承诺。本案中，上洋村委会的《比选文件》系要约邀请；2019年7月18日，玉硕公司按比选文件的内容向上洋村委会发出《参选函》、《承诺函》属要约；2019年7月25日，玉硕公司以向上洋村委会发出《关于不履行比选工程中标义务的情况说明》的方式撤销要约，撤销要约的通知在上洋村委会作出承诺即发出中标通知书之前到达，应认定撤销要约有效；2019年8月1日，上洋村委会向玉硕公司发出《告知函》，要求玉硕公司领取中标通知书、签订合同，因玉硕公司要约已失效而不构成承诺，应视为对玉硕公司的新的要约，但玉硕公司并未进行承诺。换言之，玉硕公司与上洋村委会未达成意思表示一致，故玉硕公司与上洋村委会之间未成立合同关系。因此，玉硕公司为签订合同所支出的实力证明金50万元，上洋村委会应予以返还。2、案涉的实力证明金既未被冠以“定金”字样，也没有符合定金特性的定金罚则，根本不具有上洋村委会所称的“立约定金”的法律性质，故上洋村委会无权依此主张没收玉硕公司的实力证明金。3、案涉拆除工程是以回收拆除的标的物（建筑物的旧料）来取得对价、获取利润的。拟拆除标的物在双方办理场地移交之前的保管义务人是比选人即上洋村委会，上洋村委会未尽到应尽的拟拆除标的物的保管义务，导致拟拆除建筑物的附着财物大量丢失，拟拆除标的物价值发生巨大的贬损，严重损害了玉硕公司的期待利益和信赖利益。上洋村委会对此存在明显过错，玉硕公司在交易基础发生巨大变化的情况下，有正当理由撤销要约，不与上洋村委会签订合同，故上洋村委会无权依照《比选文件》第三章第二条第2、（2）②项“中选候选人无正当理由不与比选人订立合同”规定没收实力证明金50万元。

（二）上洋村委会要求投标人在缴交比选保证金的同时，还需缴纳实力证明金，并要求中选人缴交的实力证明金转化为“履约保证金”和“施工安全保证金”，没有法律依据。故无论玉硕公司在签订合同的过程中有无过错，上洋村委会均无权没收实力证明金。理由如下：首先，根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）的规定第一条之规定：“对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取”以及《福建省清理规范工程建设领域保证金实施办法》（闽政办〔2016〕146号）第二条之规定：“……对取消的保证金，自本方案公布之日起，一律停止收取；……未经国务院批准，各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目”，除了投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，建设单位在工程建设中不能收取其他保证金。本案中，上洋村委会巧立名目，在比选阶段向包括玉硕公司在内的参选人收取数额巨大的“实力证明金”，显然是违反上述法规、规范性文件规定的。其次，上洋村委会将实力证明金转为履约保证金和“施工安全保证金”也是缺乏法律依据的。根据上述规定，根本就不存在“施工安全保证金”，上洋村委会无权收取“施工安全保证金”。最后，履约保证金是救济合同履行的补偿性资金，而本案中玉硕公司与上洋村委会从未签订施工合同，合同尚未成立，不存在合同履行的问题，更不存在没收救济合同履行的履约保证金问题。

（三）案涉拆除工程第一中选候选人福建泰硕建设发展有限公司已就退还比选保证金、实力证明金向人民法院提起诉讼，历经一审、二审，漳州市中级人民法院于2020年4月7日作出（2020）闽06民终637号终审判决，判令上洋村委会于7日内返还福建泰硕建设发展有限公司保证金55万元及利息。且于上洋村委会申请再审时，福建省高级人民法院仍裁定驳回上洋村委会的再审申请。本案案情与福建泰硕建设发展有限公司相同，上洋村委会依法也应退还玉硕公司实力证明金50万元及相应的利息。

（四）案涉拆除工程整个招标过程都是违法且无效的，上洋村委会基于无效的招标行为没收玉硕公司的实力证明金无任何的法律依据。理由如下：根据2011年1月21日国务院发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（中华人民共和国国务院令第590号）第四条第一款“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”、2005年10月31日建设部发布的《城市房屋拆迁工作规程》（建住房[2005]200号）第四条之规定“城市房屋拆迁实行年度计划审批备案制度。市、县人民政府应当根据本地区经济社会发展的实际情况，依据城市总体规划、近期建设规划和控制性详细规划，编制房屋拆迁中长期规划和年度计划，由省、自治区、直辖市人民政府建设（房地产）行政主管部门会同发展改革（计划）部门审批下达”以及第五条第一款之规定“需要拆迁的项目，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定取得房屋拆迁许可证”以及《土地管理法》、《城乡规划法》的相关规定可知，案涉拆除征迁项目应当由市、县人民政府取得相关审批方能开展。本案上洋村委会其实是接受颜厝镇人民政府的委托进行案涉项目工程的招标，上洋村委会并非拆除房屋和土地征用的法定主体，其不可能也不能取得拆除征迁项目审批，故案涉拆除工程的招标行为是无效的。既然招标行为是无效，上洋村委会基于无效的招标行为没收玉硕公司的实力证明金无任何的法律依据，依法应当予以返还。综上所述，原审法院关于“上洋村委会无权没收玉硕公司缴交的实力证明金”的法律适用正确。

二、原审法院关于“上洋村委会要求玉硕公司承担缔约过失的赔偿责任，没有事实和法律依据”的认定正确。

（一）案涉拆除工程在比选后签订合同前存在拟拆除建筑物的附着门窗、电线、铝合金卷帘门等具有回收价值的财物大量丢失的问题。理由如下：

首先，玉硕公司于原审提交的证据三《图片》17张的形成时间为2019年7月25日，足以证明比选后的2019年7月25日玉硕公司再次踏勘施工现场发现案涉工程的现状与比选前勘察的状态之间发生重大变化，即拟拆除建筑物的附着门窗、电线、铝合金卷帘门等具有回收价值的财物大量丢失。上洋村委会提交的证据三《情况说明》亦佐证该事实。

其次，上洋村委会于原审提供的证据六《证明》无法证明“案涉工程从比选公告到最后定标签订承包合同并无发生财物被盗、丢失的事实”。理由：1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款之规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”而证据六的《证明》仅加盖了龙海市颜厝镇人民政府的公章，却无颜厝镇人民政府的负责人的签名或者盖章，不符合单位出具的证明材料的形式要求，不具有合法性，不能作为有效证据采信，也难以认定其真实性；2、案涉拆除工程是由颜厝镇政府委托颜厝镇上洋村委会进行招标的，以配合拆迁征地工作。换言之，颜厝镇上洋村委会的诉讼利益和诉讼立场就是颜厝镇人民政府的诉讼利益和诉讼立场，故本质上而言，该证据属上洋村委会自己为自己出具的证明，属上洋村委会的单方陈述，玉硕公司不予认可，且仅凭该证据也无法证明案涉工程从招标公告至最后定标签订承包合同并无发生财物被盗、丢失的事实。

再次，上洋村委会于原审提供的证据七《手机相片截屏》中的图片仅有2张，且指向的均为同一幢建筑物，仅仅是案涉工程的局部而非全貌，完全无法证明其“案涉工程在比选前就存在着少量门窗被拆除的事实”。且从《手机相片截屏》的小文字上看到，上洋村委会对于案涉工程房屋被村民拆除是知晓的，但没有采取有效的行为予以制止，也正是因为其未有效制止才导致比选后到签订合同之前的整个过程中，拟拆除建筑物的附着财物大量丢失。

最后，上洋村委会关于“玉硕公司提交的《图片》17张体现的仅有三栋房屋部分门窗被盗的事实，而本案拟拆除的房屋有456栋，故不能证明案涉工程的拟拆除建筑物的附着财物大量丢失”的抗辩不能成立。理由：1、玉硕公司提交的17张《图片》并非仅指向三栋房屋，而是多栋房屋的拆除情况；2、玉硕公司提交的17张《图片》体现出这些房屋均无门窗、铝合金卷帘门以及电线，足以反映案涉工程的拟拆除建筑物中有价值的回收财物的丢失程度之高、被盗之彻底；3、若是正如上洋村委会所言，房屋门窗被盗的事实是发生在比选前，那么玉硕公司就是在拟拆除建筑物的可回收财物量极少的情形下报价报出每平方米30.6元，高出第三候选人选人福建鼎诚建设工程有限公司每平方米4.72元的报价，而这显然不合常理；4、上洋村委会一方面以玉硕公司提交的17张《图片》指向的三栋房屋被盗，而本案拟拆除房屋有456栋，三栋房屋无法代表456栋房屋为由，否定玉硕公司提交的17张《图片》可以证明案涉工程的拟拆除建筑物的附着财物大量丢失，另一方面又主张均指向同一栋房屋的2张《手机相片截屏》足以证明“案涉工程在比选前就存在着少量门窗被拆除的事实”，其逻辑是对其不利的指向三栋房屋的17张《图片》无法代表案涉工程，但对其有利的指向一栋房屋的2张《手机相片截屏》就能代表案涉工程，这种逻辑显然是相互矛盾的。

（二）上洋村委会未尽到应尽的拟拆除标的物的保管义务，导致拟拆除建筑物的附着财物大量丢失，上洋村委会对于交易基础的变化存在明显过错，玉硕公司在交易基础发生巨大变化的情况下，有正当理由撤销要约，不与上洋村委会签订合同，故玉硕公司无须承担缔约过失的赔偿责任。理由如下：案涉工程开标后，确定玉硕公司为第二中标人。2020年7月25日，玉硕公司再次踏勘现场发现，案涉工程的现状与比选前勘察的状态之间发生重大变化，即拟拆除建筑物的附着门窗、电线、铝合金卷帘门等具有回收价值的财物大量丢失。案涉拆除工程，是以回收拆除标的物（建筑物的旧料）来取得对价，获取利润的。而拟拆除标的物在双方办理场地移交之前的保管义务人是比选人即上洋村委会，上洋村委会未尽到应尽的保管义务，导致拟拆除建筑物的附着财物大量丢失、拟拆除标的物的价值发生巨大的贬损，严重损害玉硕公司的期待利益和信赖利益，交易基础发生重大变化的过错在于上洋村委会，玉硕公司在交易基础发生巨大变化的情况下，有正当理由撤销要约，不与上洋村委会签订合同。故玉硕公司与上洋村委会未能签订合同的过错方系上洋村委会，玉硕公司无需承担缔约过失的赔偿责任。

（三）上洋村委会关于“在玉硕公司尚未被确定为中标人之前，玉硕公司在开标之后2019年7月25日已作出弃标的意思表示，故玉硕公司早有弃标的意思表示”的主张不能成立。理由如下：首先，上洋村委会并无证据证明玉硕公司早有弃标的故意；其次，玉硕公司作为第二中选候选人，有理由相信可能出现被确定为中标人的情形，故玉硕公司在开标后亦继续跟踪该项目，后于2019年7月25日踏勘案涉工程现场；再次，玉硕公司于2019年7月25日踏勘案涉工程现场发现，案涉工程的现状与比选前勘察的状态之间发生重大变化，即拟拆除建筑物的附着门窗、电线、铝合金卷帘门等具有回收价值的财物大量丢失，故向上洋村委会书面函告退标。玉硕公司在交易基础发生巨大变化的情况下，完全有正当理由撤销要约，而非上洋村委会所称的“玉硕公司早有弃标的意思表示”。

玉硕公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令上洋村委会返还玉硕公司实力证明金50万元及自2019年8月2日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。二、本案诉讼费用由上洋村委会承担。

上洋村委会向一审法院提出反诉请求：玉硕公司赔偿上洋村委会经济损失566400元。

一审认定事实如下：2019年7月，上洋村委会就“漳州市高新区市医院南侧地块二期及莲浦小区未征地项目拆除工程”向社会发出《比选文件》，《比选文件》载明：“第一章比选公告。为有效推进工程建设步伐，规范工程管理，拟对漳州市高新区市医院南侧地块二期及莲浦小区未征地项目拆除工程选择施工单位进行公开比选，比选具体事项如下：一、项目概况：1、比选人：龙海市颜厝镇上洋村民委员会；2、项目名称：漳州市高新区市医院南侧地块二期及莲浦小区未征地项目拆除工程；3、工程规模及承包服务范围：拆除房屋建筑面积12万㎡,拆除后的建筑垃圾需由中选人进行清运，参选人需结合现场实际情况，自行报价，不因项目情况不明等条件为由，向比选人另行追加费用。对拆房范围内相关水、电及其他公共设施，中选人有监督管理的义务。如发生被盗、丢失的情况，损失由中选人自行负责。具体按现场实物为准。参选人参选前自行踏勘；4、工期要求：30日历天；5、质量要求：合格；6、项目地点：龙海市颜厝镇上洋村下陈社。二、参选单位资格要求：1、具有通过年检合格有效的企业法人营业执照……4、投标承诺函，承诺函必须涵盖以下两项内容：①无违法违规等不良行为记录；②在比选人公布比选信息三天内，已自行踏勘现场，并承诺：“我单位已对本项目现场进行踏勘，深入了解了现场房屋拆除难度、施工通道、施工使用水电等情况，相关因素均已考虑在投标报价内，若我单位中标，承诺不因项目情况不明等条件为由，向比选人另行追加费用……三、比选方式及控制价：1、比选方式：经评审的最高价中选法；2、业主最低控制价为：本项目拆除房屋建筑面积12万㎡,赔偿给比选人的旧料回收款最低控制价为3元／㎡，以报价最高者为中标者，拆除材料由施工单位所得。四、比选文件的获取……五、比选活动时间：1、比选时间：2019年7月19日下午15：30时；2、比选申请文件提交截止时间：2019年7月19日下午15：30时；3、比选地点：龙海市颜厝镇人民政府会议室；4、逾期送达的或未送达指定地点的参选文件，比选人不予受理。六、联系方式……第二章比选须知……二、合同承包方式：采用固定单价加风险包干的合同形式。三、合同签订与旧料回收款收取方式：1、签订时间：中选人收到中选通知书后3日内与比选人签订合同；2、中选人应于中选通知书发出之日起3日内，按照比选文件要求与比选人签订合同，中选人如不按本比选文件规定与比选人签订合同，则比选人有权废除其中选资格，并没收其比选保证金，给比选人造成的损失超过比选保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿，同时依法承担相应法律责任；3、旧料回收款的收取方式……四、比选费用：1、比选保证金：人民币伍万元，提交比选资料时以现金形式缴纳，未提供比选保证金的，视为自行放弃比选资格，未中选的，比选保证金金额当场退还，中选单位比选保证金于合同签订后5日内无息退还；2、中选人应在领取中选通知书时向代理公司支付比选代理费；3、参选人实力证明金为人民币50万元整，以电汇或银行转账方式提交至比选人为本项目设立的实力证明金专管账户（户名：龙海市颜厝镇上洋村民委员会；账号:×××01；开户行：龙海农商行颜厝支行）。提交时间:2019年07月18日17:00时到账为准。中选人缴交的实力证明金直接转为履约担保金额和施工安全保证金，未中选人缴交的实力证明金于中选候选人公示期满后无息退还。履约担保金额和施工安全保证金：履约担保金为人民币壹拾万元整（￥100000元），施工安全保证金为人民币肆拾万元整（￥400000元）。履约担保金和施工安全保证金的退还：于工程完工后并经甲方验收合格后15日内，业主一次性返还履约担保金和施工安全保证金（不计利息）。五、参选的单位现场提交密封完整的比选材料（参选文件一正一副密封在一个总封套内）提交的参选文件材料至少应包括：1、参选函；2、承诺函；3、声明材料；4、法定代表人授权书……6、报价函；六、参选文件的装订、密封和标识。第三章比选活动的规则程序。一、比选事项要求……二、参选文件评审办法和标准……2、确定中选人。（1）采用经评审的最高价中选法确定中选单位，通过评审均合格且参选报价最高的参选人为第一中选候选人。如两家或两家以上单位最高价相同，由比选人随机抽取确定其中一家为第一中选候选人。（2）如果本次比选第一中选候选人发生以下情形的视为自行放弃中选权，比选人有权没收其履约担保金额和施工安全保证金共计50万元，并有权确定第二中选候选人为中选人，以此类推。情形如下：①如因不可抗力原因放弃中选的；②无正当理由不与比选人订立合同的；③在签订合同时向比选人提出附加条件的；④不按照比选文件要求一次性缴交旧料回收款的；⑤未按照比选文件内容执行的；⑥因第一中选候选人的违法行为导致中选被依法确认无效的；⑦法律、法规规定的其他情形的。……第四章参选文件……”

2019年7月18日，玉硕公司向上洋村委会提交《参选文件》和缴交实力证明金500000元。2019年7月19日，上洋村委会发出《中选候选人公示》，公示案涉工程的第一中选候选人为福建泰硕建设发展有限公司，第二中选候选人为玉硕公司，第三中选候选人为福建鼎诚建设工程有限公司。2019年7月25日，玉硕公司向上洋村委会发出《关于不履行比选工程中标义务的情况说明》，告知由于案涉工程的客观状态在比选前后存在重大区别，玉硕公司拒绝中标，不履行本次比选工程的中标义务，并要求上洋村委会在收到该书面说明后尽快退还实力证明金500000元。2019年8月1日，上洋村委会及代理机构东霖工程管理有限公司向玉硕公司发出《告知函》，告知因第一中选候选人福建泰硕建设发展有限公司弃标，现确定玉硕公司为中选人，请玉硕公司于2日内领取中选通知书，并按比选要求与上洋村委会签订合同。2019年8月2日，玉硕公司向上洋村委会发出书面回复，提出“…一、如招标人要确定我司（第二中选候选人）为中选人，我司要求旧料回收款等拆除完成后，根据双方移交清单按实支付。二、根据国家招投法律法规，依法重新比选。”2019年8月5日，上洋村委会与福建鼎诚建设工程有限公司签订《漳州市高新区市医院南侧地块二期及莲浦小区未征地项目拆除工程承包合同》。

一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，本案合同并未成立。根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，上洋村委会的《比选文件》系要约邀请，玉硕公司提交的参选文件系根据上洋村委会所公布的标准和条件向上洋村委会发出的以订立合同为目的的意思表示，须有上洋村委会的承诺，合同才能成立，因此在性质上为要约。玉硕公司于2019年7月25日以向上洋村委会发出《关于不履行比选工程中标义务的情况说明》的方式撤回了要约，并送达至上洋村委会，该撤回要约发生于上洋村委会作出承诺之前，应认定撤回要约有效。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，”因此发出中标通知书定标才具有承诺的性质。上洋村委会虽对中标候选人结果进行公示并向玉硕公司发出《告知函》告知因第一中标候选人福建泰硕建设发展有限公司放弃中选资格，玉硕公司被确定为中选人，但一直未向玉硕公司发出中标通知书，应视为并未作出承诺。上洋村委会于2019年8月1日发出《告知函》，要求玉硕公司领取中标通知书、缴纳款项、签订合同，仅能视为新的要约，玉硕公司于2019年8月2日发出的书面回复提出的要求实际是对上洋村委会的要约内容作出实质性变更，并未进行承诺，因此本案合同并未成立。

本案合同并未成立，因此双方之间并不存在合同之间的权利义务关系，玉硕公司为签订合同所支出的实力证明金500000元，上洋村委会应予以返还。上洋村委会要求投标人在缴交比选保证金的同时，还需缴纳实力证明金，并要求将中选人缴交的实力证明金转化为“履约担保金额”和“施工安全保证金”，没有法律依据，更无权在退标后没收该实力证明金。因此，上洋村委会要求没收玉硕公司缴交的实力证明金，依据不足，不能成立。

上洋村委会拟发包的工程虽名为“未征地项目拆除工程”，但包含了“拆除材料由施工单位所得、施工单位赔偿比选人旧料回收款”的内容,施工单位通过缴纳旧料回收款（报价金额）获得旧料以支付拆除工程的成本并获利。该无名合同系有偿合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，应参照买卖合同的有关规定处理。投标人的报价可视为投标人为从招标人处获得旧料所愿支出的对价，具有购买的意思表示。而作为“卖方”的上洋村委会，在双方签订合同前，对拟拆除的旧料负有保管义务。但本案中上洋村委会没有证据证明招标前旧料与招标后旧料的保有量一致，因此，在双方的交易基础发生变化的情况下，玉硕公司未与上洋村委会签订合同并无不当，上洋村委会要求玉硕公司承担缔约过失的赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第十八条、第二十五条、第三十条、第一百七十四条《中华人民共和国招标投标法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、上洋村委会应于判决生效之日起七日内返还玉硕公司实力证明金500000元及利息（自2019年8月2日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回上洋村委会的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9038元，反诉受理费4732元，均由上洋村委会负担。

二审审理期间，双方对一审查明的事实均无异议，但上洋村委会认为一审遗漏查明二方面事实：1、2019年7月19日开标之后是否存在门窗、废弃建筑材料被盗的事实没有查明；2、玉硕公司重新踏勘的时间点也没有查明。

二审期间，上洋村委会未提交新证据。玉硕公司提供了一份新证据：（2020）闽民申2522号民事裁定书,拟证明：上洋村委会因与案外人福建泰硕建设发展有限公司合同纠纷一案，不服本院作出的（2020）闽06民终637号终审判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院裁定驳回上洋村委会的再审申请。上洋村委会质证后，对该证据的真实性、合法性没有异议，但对于裁判结果有异议，表示上洋村委会已经向检察院申请法律监督。本院认为，上述证据的真实性予以确认。对其证明作用问题，因该案中的案外人福建泰硕建设发展有限公司系本案比选活动的第一中标人，系因弃标致其所交的实力保证金50万元被上洋村委会没收而提起要求返还的诉讼。案件经一审、二审、上洋村委会申请再审，生效裁判均确认上洋村委会无权没收实力保证金50万元。因该案与本案法律事实、法律关系、法律适用相同，可以证明玉硕公司的主张，证明作用予以确认。对上洋村委会提出的已就该案向检察院提出法律监督问题，本院认为，向检察院申请检察监督不足以否定（2020）闽06民终637号为生效民事判决的事实。

二审争议的焦点：一、上洋村委会和玉硕公司之间是否成立合同关系；二、上洋村委会是否应该返还实力证明金50万元及利息；三、上洋村委会是否有权要求玉硕公司赔偿其经济损失566400元。对此，本院分析如下：

一、关于上洋村委会和玉硕公司之间是否成立合同关系问题

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，本案合同并未成立。根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，上洋村委会的《比选文件》系要约邀请，玉硕公司提交的参选文件系根据上洋村委会所公布的标准和条件向上洋村委会发出的以订立合同为目的的意思表示，须有上洋村委会的承诺，合同才能成立，因此在性质上为要约。玉硕公司于2019年7月25日以向上洋村委会发出《关于不履行比选工程中标义务的情况说明》的方式撤回了要约，并送达至上洋村委会，该撤回要约行为发生于上洋村委会作出承诺之前，应认定撤回要约行为有效。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，”因此发出中标通知书定标才具有承诺的性质。上洋村委会虽对中标候选人结果进行公示并向玉硕公司发出《告知函》告知因第一中标候选人放弃中选资格，玉硕公司被确定为中选人，但一直未向玉硕公司发出中标通知书，应视为并未作出承诺。上洋村委会于2019年8月1日发出《告知函》，要求玉硕公司领取中标通知书、缴纳款项、签订合同，仅能视为新的要约，玉硕公司于2019年8月2日发出的书面回复提出的要求实际是对上洋村委会的要约内容作出实质性变更，并未进行承诺，因此上洋村委会与玉硕公司尚未成立合同关系。

二、关于上洋村委会是否应当返还玉硕公司实力保证金50万元问题

本院认为，首先，合同系约定中选人缴交的实力证明金转化为“履约担保金额”和“施工安全保证金”，但因本案合同并未成立，不存在履约和施工的前提，上洋村委会主张没收缺乏事实和法律依据。其次，根据《比选文件》约定，中选人应于中选通知书发出之日起3日内，按照《比选文件》要求与比选人签订合同，中选人如不按本比选规定与比选人签订合同，则比选人有权废除其中选资格，并没收其比选保证金。本案中，上洋村委会于2019年7月19日发出《中选候选人公示》，而玉硕公司于2019年7月25日以向上洋村委会发出《关于不履行比选工程中标义务的情况说明》的方式撤回了要约，2019年8月1日上洋村委会及代理机构东霖工程管理有限公司才向玉硕公司致函告知其应于2日内领取中标通知书并和上洋村委会签订合同。可见，上洋村委会在玉硕公司撤销要约前未发出中标通知书，预约合同未成立，没收实力证明金50万元的前提则不存在。故上洋村委会没收实力证明金50万元缺乏依据，玉硕公司有权要求返还。

三、关于玉硕公司是否存在缔约过失责任问题

上洋村委会认为玉硕公司存在缔约过失责任并要求其赔偿损失。其主张的损失系按照福建鼎城建设工程公司的报价25.88元/m与按照玉硕公司30.60元/m报价的价差。本院认为，上洋村委会的上述主张不能成立。首先，双方并未成立预约合同关系，财物是否被盗、丢失不属于要约不可撤销的情形。其次，上洋村委会拟发包的工程虽名为“未征地项目拆除工程”，但包含了“拆除材料由施工单位所得、施工单位赔偿比选人旧料回收款”的内容,施工单位系通过缴纳旧料回收款（报价金额）获得旧料以支付拆除工程的成本并获利。玉硕公司基于利益权衡撤回了要约，未与上洋村委会签订合同，不存在缔约过失，上洋村委会无权要求玉硕公司承担其主张的损失。

综上所述，上洋村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9038元，由龙海市颜厝镇上洋村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　杨小红

审 判 员　戴　旭

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理　谢建才

书 记 员　薛怡婷

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。