某某与某某重庆杰磊建筑劳务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝02民终330号

上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1969年8月28日出生，户籍地重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：向智强，重庆名言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，汉族，1967年3月12日出生，户籍地重庆市云阳县，现住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：张瀚丹，重庆渝万律师事务所律师。

原审被告：重庆市建科工程技术有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路221号1幢一层，统一社会信用代码91500103320395267L。

法定代表人：熊启东，该公司执行董事。

原审被告：重庆杰磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大水井76号6-9-1号，统一社会信用代码915001063049366259。

法定代表人：黄永建，该公司执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告重庆市建科工程技术有限公司（以下简称建科公司）、原审被告重庆杰磊建筑劳务有限公司（以下简称杰磊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初4193号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人向智强、被上诉人**及其委托诉讼代理人张瀚丹到庭参加诉讼。原审被告建科公司、杰磊公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：判决上诉人***只向被上诉人**支付各项赔偿款103944.10元。主要事实和理由：一审法院判决***承担责任的比例过高。**作为多年从事钻孔的专业人员，有相应的工作经验和工作能力，对危险的认知程度、对危险的预见和避让能力远高于***；***对人员的选任无过错，工作场所本身不存在安全风险，因此单就过错承担而言，**应当承担主要责任。即使考虑**遭受了意外伤害，在考虑责任比例时予以照顾，**承担责任的比例也应当超过60%，一审法院确定的责任比例明显错误。**的总损失为222573.50元，***应承担总损失的60%，扣除***垫付的费用，***只应再向**支付各项赔偿款103944.10元。

被上诉人**辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***及杰磊公司作为雇佣者，应进行基本的安全教育和培训，采取必要的防护措施，尽到监管职责，确保雇员在工作中的施工安全。**在从事雇佣活动中遭受人身损害，***及杰磊公司不具备安全生产条件，未尽到监管职责，应当承担赔偿责任，一审判决认定上诉人承担90%的赔偿责任并无不当。**在本案中无过错。事发当天，**根据老板的安排操作机器，并无操作上的错误及过失，仅是因为操作台间距小，钻杆上翘导致意外受伤，一审基于**未预见的过失而判决其承担10%的责任已属极限。

**向一审法院起诉请求：1.判令***赔偿原告残疾赔偿金139556元、被扶养人生活费3450.57元、后续治疗费26200元、误工费17954.63元、住院伙食补助费1440元、护理费14950.23元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元、重新鉴定检查费473元等各项损失216124.43元（已支付医药费未在本案中主张），建科公司、杰磊公司承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费由***、建科公司、杰磊公司承担。

一审法院认定事实：2018年3月15日，发包单位重庆市金科骏成房地产开发有限公司与承包单位建科公司签订《施工专业承包合同》，主要约定：工程名称：云阳世界城项目滨江旋喷注浆工程，工程地点：重庆市云阳世界城项目滨江地块。合同总工期暂定为180日历天。本合同含税总价款暂定为718.2万元，旋喷注浆综合包干单价156.13元/米。本工程不允许转包，只允许合法的劳务分包。

2018年7月30日，委托单位（甲方）建科公司与承接单位（乙方）杰磊公司签订《劳务分包合同》，主要约定：工程名称：云阳世界城项目滨江旋喷注浆工程，工程地点：重庆市云阳世界城项目滨江地块。工程承包范围及内容：G3-G4边坡支护工程作为主合同新增承包范围，主要工作内容包含清坡卸载、边坡支护、排水沟、截水沟等工作，最终以施工图为准。合同工期暂定1个月。协议签订后，乙方派驻黄永建为本工程的负责人，负责履行合同，乙方在施工现场因各种因素造成的人员伤亡、机损等一切均自行负责，乙方在施工工作中的安全问题一律由乙方自行负责，所造成的一切损失和责任由乙方自负，甲方因乙方原因承担任何责任的，甲方有权在支付给乙方的任何款项中直接扣除有关费用。乙方不得将该项目再次转包，甲方一旦发现有权终止合同。合同价款：新增承包范围内合同金额暂定为591254.50元，最终总价按实际完成合格工程量进行结算（注：组成价详见工程量清单）。由于乙方原因造成任何工伤事故由乙方依法支付损害赔偿费或补偿。由于甲方原因造成乙方任何工伤事故由甲方依法支付损害赔偿费或补偿。发生工程事故，乙方应及时通知甲方并按规定上报有关部门。后杰磊公司将其承包的云阳世界城项目滨江旋喷注浆工程中的清坡卸载、边坡支护、排水沟、截水沟等工作分包给***。

2018年8月3日，刘兵、冉以民和**去涉案工地，均在涉案工地为***做工，从事旋喷注浆工程的钻孔工作。按深度8元/米计算工资，完工后进行结算。后由冉以民与***结算工资，**得了8000多元工资。

2018年8月27日下午4时许，**与冉以民在涉案工地操作机器时，因为上下操作台的间距过小，钻杆上翘导致**下颌骨骨折、颌面受伤。同日，***将**送到重庆市云阳县中医院治疗，同年9月20日16时许出院。入院诊断：中医诊断：骨折病。气滞血瘀。西医诊断：1.下颌骨骨折；2.开放性颌面损伤。出院诊断：中医诊断：骨折病—气滞血瘀。西医诊断：1.下颌骨左侧颏部骨折；2.下颌骨右侧升支骨折；3.开放性颌面损伤；4.带状疱疹病毒感染；5.枕神经痛？6.窦性心动过缓。出院医嘱：1.适温寒，清淡饮食，避免用力张口及剧烈体力劳动，于1周我科门诊复查，1月及3月复查下颌部及头部CT，不适我科随诊。**在该院住院期间产生医疗费23839.18元。**在云阳县中医院于2018年8月29日产生一次性用具155元（明胶海绵5元、二氧化碳吸附器150元）、材料费（人工鼻）60.50元，2018年9月12日产生门诊检查费854.80元、诊察费15元。**在云阳县中医院住院治疗期间，由妻子何琼护理，没有支付护理费。***垫付医疗费26600元。

**在云阳县中医院于2018年10月26日产生检查费818元、门诊诊察费9元，2018年12月21日产生门诊放射费96元、医疗费66.10元，2019年3月5日产生门诊检查、诊察费393元，以上共计1382.10元。另外，2018年9月27日**复印病历38元。

2019年5月31日，重庆市万州司法鉴定所受**委托对其伤残程度、后续医疗费评估、误工期评定、护理期评定进行鉴定。同年6月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.**系八级伤残；2.**的后续医疗费约需人民币17700元左右（含定期复查X片），烤瓷牙年限10年左右；3.**损伤的误工期评定为120天，出院后护理期评定为90天。**支付鉴定费2100元。

诉讼过程中，***申请对**的伤残等级、误工期限、出院后护理时限、后期医疗费以及医疗费与本次事故相关性、合理性重新鉴定（后申请撤回对医疗费与本次事故相关性、合理性的鉴定）。重庆市云阳司法鉴定所于2019年9月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人**系九级伤残。2.被鉴定人**后期取出内固定物需人民币捌仟元左右；面部疤痕后期行微晶磨削术治疗需人民币伍仟元左右；后期行烤瓷牙修复需人民币肆仟肆佰元，烤瓷牙使用期为12/15年。3.被鉴定人**出院后90日内需部分护理为宜。4.被鉴定人**误工期评定为120日为宜。**支付鉴定检查费共473元。***支付司法鉴定费3000元。

另查明，**系城镇居民家庭户口，其父张林全生于1933年1月2日，与**母亲（已故）共生育七子女，即张兆兰、张兆珍、张兆秀、张林、**、**、张琼。张林全每月享受城乡基本养老保险金125元。2014年4月7日，**与曾法政、张培安签订《人和镇莲花社区高山移民联建房购房协议》，购买了位于云阳县人和街道莲花社区高山移民房屋。后**一家人搬入该房屋居住（缴纳水、天然气费等）。**受伤前在从事钻孔工作。

**受伤后于2018年9月28日向云阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年11月29日该局作出云人社伤险驳字〔2018〕18号驳回工伤认定申请决定书，认为重庆市金科骏成房地产开发有限公司是云阳县金科世界城总承包工程的业主，将该工程中的云阳世界城项目滨江旋喷注浆工程发包给重庆市建科工程技术有限公司。因此，重庆市金科骏成房地产开发有限公司不是**的用人（工）单位，决定驳回**的工伤认定申请。

2019年3月25日，**向重庆市渝中区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年3月26日受理并向重庆市建科工程技术有限公司发出《工伤认定限期举证通知书》。同年4月22日**撤回工伤认定申请。

一审法院将本案争议焦点归纳为：一、**主张的损失请求是否合法；二、***、建科公司、杰磊公司是否承担赔偿责任及如何承担责任。

关于**主张的损失请求是否合法的焦点。一审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，**受伤后实际产生的医疗费为26306.58元（23839.18元＋155元＋60.50元＋854.80元＋15元＋818元＋9元＋96元＋66.10元＋393元）。**支付的病历复印费38元，系**为举证而产生，应由**自行承担。另外，**受伤后，重庆市云阳司法鉴定所的鉴定意见（重新鉴定）：**后期取出内固定物需8000元、面部疤痕后期行微晶磨削术治疗费需5000元，本院予以确认。对其中鉴定的后期行烤瓷牙修复需4400元，烤瓷牙使用期为12/15年，本院按照1次使用期限15年计算4400元，如以后发生，**可以另行起诉主张权利。因此，本院确认**医疗费为43706.58元（26306.58元＋8000元＋5000元＋4400元）。

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案**系城镇居民家庭户口，且于2014年4月在城镇购房后居住至今，有稳定的收入来源，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。**经重新鉴定为九级伤残，结合其年龄，本院确认**的残疾赔偿金为139556元（34889元/年×20年×20%）。

被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本次交通事故导致**丧失部分劳动能力，其父亲张林全系城镇居民，除每月享受城乡基本养老保险金125元，无其他收入来源，故**主张其父亲张林全的被扶养人生活费，本院予以支持，但需扣除城乡基本养老保险金金额。结合**伤残程度、被扶养人年龄及扶养人数，本院确认**的被扶养人张林全的生活费为3236.29元〔（24154元/年―125元/月×12月）×5年×20%÷7人〕。

护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度确定护理级别。**受伤后住院治疗24天，在受伤期间主要由其妻子何琼护理，**主张护理费按216.67元/天计算，而**未提供护理人员的工资收入证明，故本院认为**的护理费应参照其住院期内当时同等级别护工工资标准计算。因此，本院确认**住院护理费为2880元（24天×120元/天）。另外，根据重新鉴定意见，**出院后90日内需部分护理，故**出院后的部分护理的护理费为5400元（90天×120元/天×50%）。故**的护理费共计8280元（2880元＋5400元）。

住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定。**主张的住院伙食补助费1440元（60元/天×24天），符合法律规定，本院予以支持。

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案**在建筑工地上从事钻孔工作，主张其收入参照2018年重庆市城镇私营建筑业就业人员年平均工资54612元/年计算，本院予以支持。经重新鉴定，**的误工期评定为120日，故本院确认**的误工费为17954.63元（54612元/年÷365天×120天）。

精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条规定，本案**主张的精神损害抚慰金10000元偏高，本院酌情支持4000元。

两次司法鉴定费分别为2100元和3000元，均有票据佐证，本院予以采信。因重新鉴定后改变了第一次鉴定意见的第一项内容，故该项鉴定费用700元（2100元÷3）由**自行承担，因此**鉴定费为4400元（2100元－700元+3000元）。

综上所述，**因本次事故受伤产生的损失为医疗费43706.58元、残疾赔偿金142792.29元（含被扶养人生活费3236.29元）、护理费8280元、住院伙食补助费1440元、误工费17954.63元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费4400元，共计222573.5元。其中***垫付医疗费26600元、司法鉴定费3000元。

关于***、建科公司、杰磊公司是否承担赔偿责任及如何承担责任的焦点。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

本案中，**受***雇请从事钻孔工作，**与***之间形成个人劳务关系，**在为***提供劳务的过程中受伤。因此，作为接受劳务的***应当承担赔偿责任。但**作为完全民事行为能力人，事发前也常在外从事钻孔工作，其应对工作环境有所认知，但**在事发当天工作时未充分认识工作的危险性，未对自身安全尽到必要的注意义务，存在一定过错。根据各自的过错程度，本院确认**自行承担10%的责任，***承担90%的赔偿责任。同时，建科公司将涉案劳务发包给杰磊公司后，杰磊公司知道或者应当知道接受发包或者分包业务的***没有相应资质或者安全生产条件，将其承包的云阳世界城项目滨江旋喷注浆工程中的清坡卸载、边坡支护、排水沟、截水沟等工作分包给***。因此，杰磊公司对从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的雇员应当承担连带赔偿责任。***主张将其分包的劳务分包给刘兵，没有提供证据加以据证明，其辩称**与刘兵形成加工承揽合同关系，应由**自行承担后果的理由不成立，本院不予采纳。

建科公司与杰磊公司签订《劳务分包合同》，将云阳世界城项目滨江旋喷注浆工程中的清坡卸载、边坡支护、排水沟、截水沟等工作分包给杰磊公司，建科公司、杰磊公司均具有劳务分包资质，且建科公司在本案中没有过错，故其在本案中不承担责任。建科公司辩称不应当承担赔偿责任的理由成立，本院予以采纳。

综上所述，一审法院对**的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***在判决生效之日起十日内赔偿**医疗费43706.58元、残疾赔偿金142792.29元（含被扶养人生活费3236.29元）、护理费8280元、住院伙食补助费1440元、误工费17954.63元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费4400元，共计222573.5元的90%即200316.15元。重庆杰磊建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。扣除***垫付的医疗费26600元、司法鉴定费3000元，还应赔偿170716.15元；二、驳回**的其他诉讼请求。

各方当事人在二审期间均未提供新的证据材料。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，***仅对一审判决的责任划分及比例确定提出上诉，其在上诉理由中认为**应自负60%的责任，但又在上诉请求中要求***承担60%的责任，故***实际上对一审判决关于本案主次责任的划分并无异议，因此本案二审的争议焦点仅为具体责任比例如何确定的问题。本案是提供劳务者受害责任纠纷，接受劳务的一方在劳务关系中往往处于组织者、指挥者、监督者和风险防控者的角色，其对提供劳务一方在从事劳务活动时应负有安全注意和劳动保护的义务，以尽可能地控制和防范风险。而提供劳务的一方在劳务关系中则往往处于弱势地位，在认定其过错责任时，要综合考虑工作环境、行为认知、事故过程、损害后果等因素，不能单纯强调提供劳务一方对自身安全的注意义务。本案一审法院在确定责任比例时，已考虑了**本身的过错程度，结合本案实际情况，该责任比例并无不当。***在二审期间既未提供证据证明本次事故是**自己故意造成或是在**具有重大过失的情况下发生的，也未提供证据证明自己已尽到了完善、充分的安全保护义务，故其要求只承担60%的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费634元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　幸川杰

审 判 员　李遇贵

审 判 员　黄能萍

二〇二〇年四月二十六日

法官助理　王　高

书 记 员　姜　霞