*某张某等与青州市水利建筑总公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市石柱土家族自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝0240民初836号

原告：*某，女，1972年3月5日出生，住四川省德阳市。

原告：张某，男，2000年8月2日出生，住广东省惠东县。

法定代理人：*某(张某之母)，女，1972年3月5日出生，住四川省德阳市。

原告：张永金，男，1937年1月26日出生，住四川省德阳市。

原告：柳金秀，女，1941年1月16日出生，住四川省德阳市。

上列原告共同委托诉讼代理人：*庆国，四川蓉城律师事务所律师。

上列原告共同委托诉讼代理人：刘浩凡，四川蓉城律师事务所律师。

被告：陕西志工隧道工程有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区解放路**都市创展中心**，统一社会信用代码91610000661164555M。

法定代表人：何武太，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石新开，陕西迈道律师事务所律师。

被告：青州市水利建筑总公司，住所地山，住所地山东省青州市驼山路**信用代码91370781169356256F。

法定代表人：何岗忠。

委托诉讼代理人：刘勇，重庆依斯特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘先进，四川英艳律师事务所律师。

原告*某、张某、张永金、柳金秀与被告陕西志工隧道工程有限责任公司(以下简称“陕西志工隧道公司”)、青州市水利建筑总公司（以下简称“青州水利建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序于2018年4月2日、2018年6月8日、2018年8月10日公开开庭进行审理。第一次庭审原告*某、张某、张永金、柳金秀的委托诉讼代理人*庆国，被告陕西志工隧道公司的委托诉讼代理人石新开，被告青州水利建筑公司的委托诉讼代理人刘勇、刘先进到庭参加诉讼。第二次庭审原告*某、张某、张永金、柳金秀的委托诉讼代理人*庆国，被告陕西志工隧道公司的委托诉讼代理人石新开，被告青州水利建筑公司的委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。第三次庭审原告*某、张某、张永金、柳金秀的委托诉讼代理人*庆国，被告陕西志工隧道公司的委托诉讼代理人石新开，被告青州水利建筑公司的委托诉讼代理人刘勇、刘先进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*某、张某、张永金、柳金秀向本院提出诉讼请求：1.判令被告陕西志工隧道公司支付前期工程款1600000.00元、后期遗留工程款755773.35元、履约保证金300000.00元、质量保证金686687.12元，合计3342460.47元，并从2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止；2.判令被告青州水利建筑公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；3.判令被告青州水利建筑公司支付原告设备款717700.00元；4.由二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年7月25日，张世军以其挂靠被告陕西志工隧道公司之名义与被告青州水利建筑公司石柱水电站工程项目部就高台水电站借水隧洞借水坝工程和进水工程签订《工程施工协议书》。之后张世军按约于2013年12月完成项目施工，并按照青州水利建筑公司的要求完成了合同外施工任务。期间青州水利建筑公司分别于2013年5月2日、2014年12月29日分别向张世军支付了1000000.00元和6500.00元工程款。随后双方于2014年1月先期对账结算，被告青州水利建筑公司尚欠张世军工程款8299889.90元，另有686687.12元工程质量保证金尚未退还。后双方于2016年6月才完成未对账工程款，经双方签字确认，另欠张世军工程款1473473.35元。后因张世军去世，据了解尚有部分工程未完成对账，有部分票据需双方核对，现可以确定的被告尚欠前期工程款1600000.00元，设备款及工程款1473473.35元，质保金686687.12元，履约保证金300000.00元，合计4060160.47元。综上所述，被告青州水利建筑公司欠张世军工程款4060160.47元。三年间原告多次催要，被告均拒不支付。为维护自身合法权益，起诉至法院，望判如所请。

被告陕西志工隧道公司辩称，1.原告在本案中错列被告，原告与被告陕西志工隧道公司是挂靠关系，本公司未收取原告任何费用，不存在返还保证金，且本公司没有派人到现场管理，原告与被告青州水利建筑公司怎么结算也不清楚，原告应当通过本公司向被告青州水利建筑公司追偿。2.被告青州水利建筑公司欠付张世军的金额应该是由8299889.90元和1473473.35元组成，质量保证金和履约保证金以原告的意见为准。3.被告青州水利建筑公司对支付的工程款没有证据证明，本公司无法确认，如果青州水利建筑公司欠付了工程款，应该向本公司支付，再由本公司支付给原告。4.利息同意按照银行同期贷款利率支付。综上，请求人民法院在查清事实的基础上依法驳回原告对被告陕西志工隧道公司的诉讼请求。

被告青州水利建筑公司辩称，1.四原告应先行区分夫妻共同财产和遗产，本案应当中止审理。2.原告不具有本案的诉讼主体资格，被告青州水利建筑公司与陕西志工隧道公司形成合同，与张世军没有合同关系，张世军的行为属于陕西志工隧道公司的职务行为，不属于挂靠合同关系，本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。本案被告青州水利建筑公司属于转包人，不属于发包人。3.本案涉案工程，陕西志工隧道公司完成工程量为9773363.25元，本公司支付的工程款12128613.00元，本公司不欠陕西志工隧道公司的工程款，已超额支付，保留对多支付的工程款和工程质量问题进行诉讼的权利。4.原告诉讼请求中未付的前期工程款1600000.00元没有证据证明，本案中没有“前期”工程款的事实存在。5.原告另请求设备款及工程款1473473.35元的基础事实及证据是甲方(青州水利建筑公司)代表杜尽与乙方（原告方的被继承人张世军）代表曾军签订的《工程二处张世军遗留问题恰谈稿签订单》。该签订单是对张世军所代表人工程二处遗留问题即未结算工程的结算确认和遗留事项的协议确认，不是被告青州水利建筑公司欠付工程款、欠付设备款的结算依据，且该签订单明确说明：“至于哪方欠哪方工程尾款，以财务支付情况为准。”6.原告请求的质保金686687.12元，因原告没有举示交付质保金的收据凭证等证据，被告青州水利建筑公司也没有收到此款，虽有账面反映，但未实际履行。7.原告请求的履约保证金300000.00元的事实依据是2012年11月第1期《工程结算表》第2页履约保证金备注栏载明的“合同21.1条，履约保证金为1110382元，已缴纳30万。”如前所述，被告青州公司已超付工程款2713006.75元，已不欠原告保证金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：

张世军于2015年4月5日死亡。原告张永金、柳金秀系本案死者张世军父母，原告*某系张世军之妻，原告张某系张世军之子。

2012年7月2日，陕西坤泰隧道工程有限责任公司(现已更名为“陕西志工隧道公司”)给张世军出具《委托书》和《联系承包工程介绍信》，《联系承包工程介绍信》载明：“兹有我公司张世军同志……，前往贵处联系高台水电站借水涵洞、借水坝工程和进水口工程事宜，……。本介绍信有效期限：自2012年7月2日至2012年8月1日。……。”《委托书》载明：“本人委托我公司张世军同志……为我的委托代理人，代理我公司全权负责与总承包单位青州市水利建筑总公司签署分包高台水电站借水涵洞、借水坝工程和进水口工程项目施工合同……。具体授权如下：16、参与发包方组织设计变更及签署相关文件；17、参与发包方组织设计的图纸会审，技术交底或其他生产经营会议；18、组织实施现场施工、竣工校验、工程款计算等系列施工经营活动；19、代理人没有转委托权；20、委托期限自2012年7月2日至2013年7月1日。……。”2012年7月25日，青州水利建筑公司石柱水电站工程施工项目部（甲方）与陕西坤泰隧道工程有限责任公司（乙方）签订《工程施工协议书》，青州水利建筑公司石柱水电站工程施工项目部加盖了项目部印章并由项目经理罗国海签名，陕西坤泰隧道工程有限责任公司加盖了公司印章并由张世军签名。

合同签订后，张世军于2012年8月1日组织工人进行施工。2012年11月，以张世军为代表的工程二处与以罗国海为代表的青州水利建筑公司签署第1期《工程二处结算表》。此期间张世军完成工程量2262894.04元，扣除履约保证金810382.00元(合同21.1条，履约保证金为1110382.00元，已缴纳300000.00元)、质量保证金113144.70元及工程材料等费用后，应支付工程款173020.28元。

2013年12月，张世军签署第3期《工程二处结算表》。张世军从开工到2014年1月15日累计完成工程量11762762.75元，累计应扣款项7664239.86元(包括累计工程材料5307313.82元、罚款1150.00元、电费607158.18元、爆破公司人员工资14000.00元、赞助费2000.00元、柴油发电机扣款25800.00元、使用项目部挖掘机8297.72元、质量保证金588138.14元、扣留结算款0元、履约保证金1110382.00元，累计应支付工程款4098522.89元。

2014年1月，罗国海与张世军签署第4期《工程二处结算表》。张世军从开工到2014年1月15日累计完成工程量15605956.36元，累计应扣款项7306066.47元(包括累计工程材料5807128.53元、罚款1150.00元、电费761003.10元、爆破公司人员工资14000.00元、赞助费2000.00元、柴油发电机扣款25800.00元、使用项目部挖掘机8297.72元、质量保证金686687.12元、扣留结算款0元、履约保证金0元)，其中履约保证金栏备注：“因资金紧张，暂时退还”，累计应支付工程款8299889.90元。

张世军共向青州水利建筑公司出具三张经费报销单，均经项目经理罗国海签字，其中两张为2013年12月26日所签，金额分别为5208904.89元、1872214.01元，另一张为2014年1月21日所签，金额为1218771.00元。三张经费报销单的总金额为8299889.90元，与上述应付工程款金额一致。

2014年1月15日，张世军向罗国海出具借到工程款1366881.10元的借条一张。2014年1月24日，张世军再次向罗国海出具借到工程款2461842.00元的借条一张。以上两张借条载明的金额共计3828723.10元。

青州水利建筑公司向张世军转账支付工程款八笔：1.2013年1月31日转账1165000.00元；2.2013年5月2日转账1000000.00元；3.2013年6月21日转账200000.00元；4.2013年7月22日转账150000.00元；5.2013年8月20日转账200000.00元；6.2013年8月29日转账400000.00元；7.2013年12月19日转账300000.00元；8.2013年12月27日转账1700000.00元。以上共计5115000.00元。

2014年1月，张世军因故停工离场，之后未再复工。2014年8月13日和同年11月3日，青州水利建筑公司向张世军转款两笔，每笔10000.00元，共计20000.00元。

张世军退场后，青州水利建筑公司为张世军代付了戴德珍五金材料款18930.00元、谭志文8个月工资12000.00元、恒升物资钢管扣件租金6500.00元、曾军工资78000.00元、张世勇等三人工资80570.00元，以上几笔款项共计196000.00元，原告当庭予以认可，本院予以确认。对于青州水利建筑公司为张世军代付的其余款项，如人工工资、材料款、除渣费、租赁费等，因在支付时未取得张世军或其继承人同意，也没有证据证明青州水利建筑公司代付这些款项是发生严重阻工等群体性事件，经政府主管部门协调并决定由其直接支付的，故本院不予认可。

张世军死亡后，曾军代表张世军与青州水利建筑公司石柱水电站工程施工项目部经理杜尽签署一份《工程二处张世军遗留问题恰谈稿签认单》，确认张世军剩余未结工程量的工程款为755773.35元，回购张世军设备款为717700.00元，共计1473473.35元。

本院认为，本案争议焦点有：一、本案原、被告间的法律关系，责任应由谁承担？二、原告主张的履约保证金300000.00元的诉讼请求能否支持？三、本案欠付工程价款如何确定？四、原告要求青州水利建筑公司支付回购设备款的诉讼请求能否支持？五、原告主张的工程款利息如何计算？

关于焦点一：本案原告与被告陕西志工隧道公司均主张张世军与陕西志工隧道公司属于资质借用关系，即张世军借用陕西志工隧道公司的资质与被告青州水利建筑公司签订《工程施工协议书》。被告青州水利建筑公司主张张世军与陕西志工隧道公司属职务行为。本院认为，陕西志工隧道公司给张世军出具的委托书并未载明收取工程款，如果青州水利建筑公司与陕西志工隧道公司是建设工程施工合同关系，那么青州水利建筑公司应当向陕西志工隧道公司支付工程款，而陕西志工隧道公司并未收到青州水利建筑公司支付的任何一笔工程款，也未参与任何施工现场的管理，均是由张世军进行现场管理、收取工程款并出具结算依据，更符合借用资质的法律特征，且青州水利建筑公司明知张世军没有收取工程款的权利而向张世军支付，其应当知道张世军借用陕西志工隧道公司资质承揽工程的事实，涉案工程施工合同的实际相对方即青州水利建筑公司和张世军。张世军作为实际施工人组织完成了部分工程，青州水利建筑公司与张世军对工程量及其对应的工程款签字进行了确认，陕西志工隧道公司作为被借用资质人并未收到任何工程款，不应承担支付工程款的责任，作为本案原、被告中发包方的青州水利建筑公司应当在欠付工程价款的范围内承担支付原告工程款的责任。原告主张青州水利建筑公司与陕西志工隧道公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。

关于焦点二：从第1期《工程二处结算表》可以看出，张世军应缴纳履约保证金1110382.00元，第1期工程量结算时在应得的工程款中扣除履约保证金810382.00元，加上已缴纳的300000.00元，共计1110382.00元。之后第2、3期《工程二处结算表》履约保证金栏均记载有该笔款项，第4期《工程二处结算表》履约保证金栏记载数据为“0”，并备注“因资金紧张，暂时退还”。经本院计算，该笔包含300000.00元在内的1110382.00元的履约保证金已在第4期《工程二处结算表》内退至应支付工程款8299889.90元内，否则截止第4期张世军应得工程款应为7189507.89元。故，本院对原告要求退还300000.00元履约保证金的诉讼请求不予支持。

关于焦点三：从张世军与青州水利建筑公司项目经理罗国海签署的第4期《工程二处结算表》可知，张世军应得工程款为8299889.90元，加上《工程二处张世军遗留问题恰谈稿签认单》中确定的遗留工程款755773.35元，共计9055663.25元，扣除罗国海转账支付给张世军的5115000.00元、张世军书写的两张借条载明的3828723.10元、张世军停工后转账支付的20000.00元以及青州水利建筑公司代付的196000.00元，青州水利建筑公司已超付104059.85元，但青州水利建筑公司扣留了张世军质量保证金686687.12元抵扣后青州水利建筑公司还欠付质量保证金582627.27元。关于青州水利建筑公司举示的三张经费报销单能否作为已付工程款进行计算的问题，本院认为，三张经费报销单的金额恰好与第4期《工程二处结算表》中张世军应得工程款的金额吻合，应是作为对张世军应得工程款的确认，而非已付款。从张世军的最后一张经费报销单的时间也可推断，张世军在出具了最后一张经费报销单后，还出具了一张2461842.00元的收条，总金额早已超过张世军应得工程款，显然与常理不符。因此，本院不能将张世军出具的经费报销单作为青州水利建筑公司已付工程款计算。为什么本院又将张世军出具的两张借条作为青州水利建筑公司已付工程款计算呢？因为青州水利建筑公司举示了张世军出具借条之前代付张世军拖欠的材料款、人工工资等证据，根据高度盖然性的证明标准，青州水利建筑公司代付了上述款项后，要求张世军出具借条作为结算依据的可能性较大，故本院对张世军出具的两张借条载明的金额作为青州水利建筑公司已付工程款进行扣减。出具借条之前和之后青州水利建筑公司代付的其余款项以本案原告认可为准，理由在事实认定部分已作阐述，在此不再赘述。

关于焦点四：青州水利建筑公司回购了张世军的设备，在《工程二处张世军遗留问题恰谈稿签认单》确定回购设备款为717700.00元，应当由青州水利建筑公司支付给张世军，故本院对原告要求青州水利建筑公司支付回购设备款717700.00元的诉讼请求予以支持。

关于焦点五：对原告主张的利息，本院认为，青州水利建筑公司除剩余的质保金外，其余工程款均已支付完毕，按张世军借用陕西志工隧道公司名义与青州水利建筑公司的签订的《工程施工协议书》的约定，质保金在工程竣工验收合格一年后，7日内无息退还。本案张世军2014年1月退场，已完成的工程即已交付给青州水利建筑公司，工程并未经竣工验收，但青州水利建筑公司又组织他人完成了该工程并于2016年7月30日交付给业主方，业主方现已在使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。张世军于2014年1月将已完成工程交付给青州水利建筑公司，可从2014年2月1日起计算质保期，经过一年即2015年1月31日到期，到期后7日内无息退还，即应在2015年2月7日前退还质保金，但青州水利建筑公司并未退还，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月8日起以欠付的质量保证金582627.27元为基数计算利息至付清日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告青州市水利建筑总公司于本判决生效之日起七日内退还原告*某、张某、张永金、柳金秀质量保证金582627.27元，并以582627.27元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2015年2月8日至付清之日止的利息；

二、被告青州市水利建筑总公司于本判决生效之日起七日内退还原告*某、张某、张永金、柳金秀设备回购款717700.00元；

三、驳回原告*某、张某、张永金、柳金秀的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47341.39元，由原告*友菊、张明涛、张永金、柳金秀负担35217.07元，被告青州市水利建筑总公司负担12124.32。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。

审　判　长　　罗　成

人民陪审员　　谭其贵

人民陪审员　　张辉红

二〇一八年九月四日

法官助理宋来勇

（院印）书记员杨艳娇