青州市水利建筑总公司与某某某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝04民终1398号

上诉人(原审被告)：青州市水利建筑总公司，住所地：山东省青州市驼山路190号。统一社会信用代码：91370781169356256F。

法定代表人：何岗忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘勇，重庆依斯特律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：陈友菊，女，1972年3月5日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。

委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，2000年8月2日出生，汉族，住广东省惠东县。

委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1937年1月26日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。

委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：柳金秀，女，1941年1月16日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。

委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。

原审被告：陕西志工隧道工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市新城区解放路25号都市创展中心820－2号。统一社会信用代码：91610000661164555M。

法定代表人：何武太，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石新开，陕西迈道律师事务所律师。

上诉人青州市水利建筑总公司(以下简称青州水利建筑公司)因与被上诉人陈友菊、***、***、柳金秀及原审被告陕西志工隧道工程有限责任公司（以下简称陕西志工隧道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2018)渝0240民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人青州水利建筑公司的委托诉讼代理人刘勇，被上诉人陈友菊、***、***、柳金秀的共同委托诉讼代理人陈庆国，原审被告陕西志工隧道公司的委托诉讼代理人石新开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青州水利建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈友菊、***、***、柳金秀的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.原审超过诉讼请求裁判，陈友菊、***、***、柳金秀起诉只请求青州水利建筑公司在欠付工程款内承担责任，原审直接判令青州水利建筑公司承担责任错误；2.原审认定事实错误：三张经费报销单8299889元，均为已付工程款，但原审只认定银行转账的511.5万元为已付工程款错误；3.原审对垫付事实仅仅认定了陈友菊、***、***、柳金秀认可部分，对青州水利建筑公司举示的银行转账记录和证人出庭证实其垫付的向世清49万元材料款、陈在邦1000元及王祥生129373元均不认可，属于认定事实不清；4.案涉合同是青州水利建筑公司与陕西志工隧道公司达成，合法有效，陈友菊、***、***、柳金秀以该合同向青州水利建筑公司主张权利不适格，青州水利建筑公司不是工程的发包人而是承包人，不应该承担工程款支付责任；5.设备款属于买卖合同法律关系，而本案是建设施工合同关系，不应该在本案一并处理。

陈友菊、***、***、柳金秀辩称，1.案涉工程原是实际施工人张世军挂靠陕西志工隧道公司与青州水利建筑公司签订的合同，陈友菊、***、***、柳金秀以张世军继承人身份主张权利，根据原审查明的事实，工程的投入、结算等均是张世军联系青州水利建筑公司实际履行，青州水利建筑公司对此是明知的，原审据此认定由其直接承担支付责任正确。2.三张经费报销单不是确认工程量的凭据，从张世军与青州水利建筑公司工程二期结算表来看，三张经费报销单仅仅是罗列了工程款，而张世军与青州水利建筑公司不是上下级或内部管理关系，没有报销的事实，不能作为支付依据，原审对此认定正确。3.青州水利建筑公司辩称的垫付款项，没有张世军签字确认，不能认定为张世军对外债务，不应扣减。4.在解决工程后期遗留问题时，设备款一并纳入进行了结算，且原审审理中对于设备款问题纳入本案一并处理是经过青州水利建筑公司同意的。

陕西志工隧道公司没有答辩意见。

陈友菊、***、***、柳金秀向一审法院起诉请求：1.陕西志工隧道公司支付前期工程款1600000.00元、后期遗留工程款755773.35元、履约保证金300000.00元、质量保证金686687.12元，合计3342460.47元，并从2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止；2.青州水利建筑公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；3.青州水利建筑公司支付设备款717700.00元；4.由陕西志工隧道公司、青州水利建筑公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：张世军于2015年4月5日死亡。***、柳金秀系张世军父母，陈友菊系张世军之妻，***系张世军之子。

2012年7月2日，陕西坤泰隧道工程有限责任公司(现已更名为“陕西志工隧道公司”)给张世军出具《委托书》和《联系承包工程介绍信》，《联系承包工程介绍信》载明：“兹有我公司张世军同志……，前往贵处联系高台水电站借水涵洞、借水坝工程和进水口工程事宜，……。本介绍信有效期限：自2012年7月2日至2012年8月1日。……。”《委托书》载明：“本人委托我公司张世军同志……为我的委托代理人，代理我公司全权负责与总承包单位青州市水利建筑总公司签署分包高台水电站借水涵洞、借水坝工程和进水口工程项目施工合同……。具体授权如下：16、参与发包方组织设计变更及签署相关文件；17、参与发包方组织设计的图纸会审，技术交底或其他生产经营会议；18、组织实施现场施工、竣工校验、工程款计算等系列施工经营活动；19、代理人没有转委托权；20、委托期限自2012年7月2日至2013年7月1日。……。”2012年7月25日，青州水利建筑公司石柱水电站工程施工项目部(甲方)与陕西坤泰隧道工程有限责任公司（乙方）签订《工程施工协议书》，青州水利建筑公司石柱水电站工程施工项目部加盖了项目部印章并由项目经理罗国海签名，陕西坤泰隧道工程有限责任公司加盖了公司印章并由张世军签名。

合同签订后，张世军于2012年8月1日组织工人进行施工。2012年11月，以张世军为代表的工程二处与以罗国海为代表的青州水利建筑公司签署第1期《工程二处结算表》。此期间张世军完成工程量2262894.04元，扣除履约保证金810382.00元(合同21.1条，履约保证金为1110382.00元，已缴纳300000.00元)、质量保证金113144.70元及工程材料等费用后，应支付工程款173020.28元。

2013年12月，张世军签署第3期《工程二处结算表》。张世军从开工到2014年1月15日累计完成工程量11762762.75元，累计应扣款项7664239.86元(包括累计工程材料5307313.82元、罚款1150.00元、电费607158.18元、爆破公司人员工资14000.00元、赞助费2000.00元、柴油发电机扣款25800.00元、使用项目部挖掘机8297.72元、质量保证金588138.14元、扣留结算款0元、履约保证金1110382.00元，累计应支付工程款4098522.89元。

2014年1月，罗国海与张世军签署第4期《工程二处结算表》。张世军从开工到2014年1月15日累计完成工程量15605956.36元，累计应扣款项7306066.47元(包括累计工程材料5807128.53元、罚款1150.00元、电费761003.10元、爆破公司人员工资14000.00元、赞助费2000.00元、柴油发电机扣款25800.00元、使用项目部挖掘机8297.72元、质量保证金686687.12元、扣留结算款0元、履约保证金0元)，其中履约保证金栏备注：“因资金紧张，暂时退还”，累计应支付工程款8299889.90元。

张世军共向青州水利建筑公司出具三张经费报销单，均经项目经理罗国海签字，其中两张为2013年12月26日所签，金额分别为5208904.89元、1872214.01元，另一张为2014年1月21日所签，金额为1218771.00元。三张经费报销单的总金额为8299889.90元，与上述应付工程款金额一致。

2014年1月15日，张世军向罗国海出具借到工程款1366881.10元的借条一张。2014年1月24日，张世军再次向罗国海出具借到工程款2461842.00元的借条一张。以上两张借条载明的金额共计3828723.10元。

青州水利建筑公司向张世军转账支付工程款八笔：1.2013年1月31日转账1165000.00元；2.2013年5月2日转账1000000.00元；3.2013年6月21日转账200000.00元；4.2013年7月22日转账150000.00元；5.2013年8月20日转账200000.00元；6.2013年8月29日转账400000.00元；7.2013年12月19日转账300000.00元；8.2013年12月27日转账1700000.00元。以上共计5115000.00元。

2014年1月，张世军因故停工离场，之后未再复工。2014年8月13日和同年11月3日，青州水利建筑公司向张世军转款两笔，每笔10000.00元，共计20000.00元。

张世军退场后，青州水利建筑公司为张世军代付了戴德珍五金材料款18930.00元、谭志文8个月工资12000.00元、恒升物资钢管扣件租金6500.00元、曾军工资78000.00元、张世勇等三人工资80570.00元，以上几笔款项共计196000.00元，陈友菊、***、***、柳金秀当庭予以认可，予以确认。对于青州水利建筑公司为张世军代付的其余款项，如人工工资、材料款、除渣费、租赁费等，因在支付时未取得张世军或其继承人同意，也没有证据证明青州水利建筑公司代付这些款项是发生严重阻工等群体性事件，经政府主管部门协调并决定由其直接支付的，故不予认可。

张世军死亡后，曾军代表张世军与青州水利建筑公司石柱水电站工程施工项目部经理杜尽签署一份《工程二处张世军遗留问题恰谈稿签认单》，确认张世军剩余未结工程量的工程款为755773.35元，回购张世军设备款为717700.00元，共计1473473.35元。

一审法院认为，本案争议焦点有：一、本案张世军与青州水利建筑公司的法律关系，责任应由谁承担？二、陈友菊、***、***、柳金秀主张的履约保证金300000.00元的诉讼请求能否支持？三、本案欠付工程价款如何确定？四、陈友菊、***、***、柳金秀要求青州水利建筑公司支付回购设备款的诉讼请求能否支持？五、陈友菊、***、***、柳金秀主张的工程款利息如何计算？

关于焦点一：本案陈友菊、***、***、柳金秀与陕西志工隧道公司均主张张世军与陕西志工隧道公司属于资质借用关系，即张世军借用陕西志工隧道公司的资质与青州水利建筑公司签订《工程施工协议书》。而青州水利建筑公司主张张世军与陕西志工隧道公司属职务行为。一审法院认为，陕西志工隧道公司给张世军出具的委托书并未载明收取工程款，如果青州水利建筑公司与陕西志工隧道公司是建设工程施工合同关系，那么青州水利建筑公司应当向陕西志工隧道公司支付工程款，而陕西志工隧道公司并未收到青州水利建筑公司支付的任何一笔工程款，也未参与任何施工现场的管理，均是由张世军进行现场管理、收取工程款并出具结算依据，更符合借用资质的法律特征，且青州水利建筑公司明知张世军没有收取工程款的权利而向张世军支付，其应当知道张世军借用陕西志工隧道公司资质承揽工程的事实，涉案工程施工合同的实际相对方即青州水利建筑公司和张世军。张世军作为实际施工人组织完成了部分工程，青州水利建筑公司与张世军对工程量及其对应的工程款签字进行了确认，陕西志工隧道公司作为被借用资质人并未收到任何工程款，不应承担支付工程款的责任，作为发包方的青州水利建筑公司应当在欠付工程价款的范围内承担支付张世军工程款的责任。陈友菊、***、***、柳金秀主张青州水利建筑公司与陕西志工隧道公司承担连带责任于法无据，不予支持。

关于焦点二：从第1期《工程二处结算表》可以看出，张世军应缴纳履约保证金1110382.00元，第1期工程量结算时在应得的工程款中扣除履约保证金810382.00元，加上已缴纳的300000.00元，共计1110382.00元。之后第2、3期《工程二处结算表》履约保证金栏均记载有该笔款项，第4期《工程二处结算表》履约保证金栏记载数据为“0”，并备注“因资金紧张，暂时退还”。经计算，该笔包含300000.00元在内的1110382.00元的履约保证金已在第4期《工程二处结算表》内退至应支付工程款8299889.90元内，否则截止第4期张世军应得工程款应为7189507.89元。故，对陈友菊、***、***、柳金秀要求退还300000.00元履约保证金的诉讼请求不予支持。

关于焦点三：从张世军与青州水利建筑公司项目经理罗国海签署的第4期《工程二处结算表》可知，张世军应得工程款为8299889.90元，加上《工程二处张世军遗留问题恰谈稿签认单》中确定的遗留工程款755773.35元，共计9055663.25元，扣除罗国海转账支付给张世军的5115000.00元、张世军书写的两张借条载明的3828723.10元、张世军停工后转账支付的20000.00元以及青州水利建筑公司代付的196000.00元，青州水利建筑公司已超付104059.85元，但青州水利建筑公司扣留了张世军质量保证金686687.12元抵扣后青州水利建筑公司还欠付质量保证金582627.27元。关于青州水利建筑公司举示的三张经费报销单能否作为已付工程款进行计算的问题，一审法院认为，三张经费报销单的金额恰好与第4期《工程二处结算表》中张世军应得工程款的金额吻合，应作为对张世军应得工程款的确认，而非已付款。从张世军的最后一张经费报销单的时间也可推断，张世军在出具了最后一张经费报销单后，还出具了一张2461842.00元的收条，总金额早已超过张世军应得工程款，显然与常理不符。因此，不能将张世军出具的经费报销单作为青州水利建筑公司已付工程款计算。而将张世军出具的两张借条作为青州水利建筑公司已付工程款计算的依据是因为青州水利建筑公司举示了张世军出具借条之前代付张世军拖欠的材料款、人工工资等证据，根据高度盖然性的证明标准，青州水利建筑公司代付了上述款项后，要求张世军出具借条作为结算依据的可能性较大，故对张世军出具的两张借条载明的金额作为青州水利建筑公司已付工程款进行扣减。出具借条之前和之后青州水利建筑公司代付的其余款项以本案陈友菊、***、***、柳金秀认可为准，理由在事实认定部分已作阐述，不再赘述。

关于焦点四：青州水利建筑公司回购了张世军的设备，在《工程二处张世军遗留问题恰谈稿签认单》确定回购设备款为717700.00元，应当由青州水利建筑公司支付给张世军，故对陈友菊、***、***、柳金秀要求青州水利建筑公司支付回购设备款717700.00元的诉讼请求予以支持。

关于焦点五：对陈友菊、***、***、柳金秀主张的利息，一审法院认为，青州水利建筑公司除剩余的质保金外，其余工程款均已支付完毕，按张世军借用陕西志工隧道公司名义与青州水利建筑公司的签订的《工程施工协议书》的约定，质保金在工程竣工验收合格一年后，7日内无息退还。本案张世军2014年1月退场，已完成的工程即已交付给青州水利建筑公司，工程并未经竣工验收，但青州水利建筑公司又组织他人完成了该工程并于2016年7月30日交付给业主方，业主方现已使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。张世军于2014年1月将已完成工程交付给青州水利建筑公司，可从2014年2月1日起计算质保期，经过一年即2015年1月31日到期，到期后7日内无息退还，即应在2015年2月7日前退还质保金，但青州水利建筑公司并未退还，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月8日起以欠付的质量保证金582627.27元为基数计算利息至付清日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青州市水利建筑总公司于本判决生效之日起七日内退还陈友菊、***、***、柳金秀质量保证金582627.27元，并以582627.27元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2015年2月8日至付清之日止的利息；二、青州市水利建筑总公司于本判决生效之日起七日内退还陈友菊、***、***、柳金秀设备回购款717700.00元；三、驳回陈友菊、***、***、柳金秀的其余诉讼请求。案件受理费47341.39元，由陈友菊、***、***、柳金秀负担35217.07元，青州市水利建筑总公司负担12124.32。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审中，青州水利建筑公司陈述报销单是结算和支付的凭证，以银行转账记录、抵扣借条、支付现金、抵扣工程歀等相应凭据为附件，结合成为支付依据；其垫付向世清的材料款49万元包含在报销单记载的8299889.90元内，没有单独抵扣，而报销单记载的金额已经支付；其垫付王祥生货款129373.00元的依据仅为王祥生本人手书证明，没有张世军认可的依据。陈在邦于2015年12月1日出具收条，载明收到项目部赔偿损失1000元，尾部有“张世军”字样的签名，但陈友菊、***、***、柳金秀对此处张世军签名的真实性不予认可。

陈友菊、***、***、柳金秀于2018年6月8日的庭审中，明确其诉讼请求为1.陕西志工隧道公司支付前期工程款1600000.00元、设备及工程款1473473.35元、履约保证金300000.00元、质量保证金686687.12元，合计4060160.47元，并从2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止；2.青州水利建筑公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。并于审理中当庭明确第二项诉讼请求为“青州水利建筑公司对第一项全部诉请承担连带责任”；增加第三项诉讼请求“请求青州水利建筑公司支付设备款717700.00元”。陕西志工隧道公司、青州水利建筑公司当庭同意将设备款纳入本案一并处理。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。

本院认为，本案系张世军的继承人陈友菊、***、***、柳金秀请求陕西志工隧道公司支付欠付工程款、退还保证金和质量保证金及利息，由青州水利建筑公司承担连带责任并支付设备款而产生的建设工程施工合同纠纷。二审中当事人争议的焦点在于原告主体是否适格、案涉工程款数额的认定及原审是否存在超诉请裁判，现就此分析认定如下：

一、关于原告主体是否适格

关于原告主体是否适格问题，实则是涉及案涉合同当事人的认定。虽然，张世军持陕西志工隧道公司给其出具的介绍信及委托书，以陕西志工隧道公司的委托代理人的身份于2012年7月25日与青州水利建筑公司签订《工程施工协议书》是事实，且从其表征看，签订合同的双方为青州水利建筑公司与现陕西志工隧道公司。但是，张世军实际是借用陕西志工隧道公司资质与青州水利建筑公司签订的《工程施工协议书》的事实青州水利建筑公司均认可。而青州水利建筑公司于《工程施工协议书》的实际履行过程中，在无陕西志工隧道公司授权的情况下，直接与张世军个人进行案涉工程的工程量及价款结算，且陕西志工隧道公司未直接参与工程施工，特别是在张世军去世后，青州水利建筑公司就工程遗留问题未与陕西志工隧道公司进行商谈而是直接与张世军继承人委托的代理人协商。青州水利建筑公司对此不能作出合理解释。由此，青州水利建筑公司知道张世军借用陕西志工隧道公司资质并于《工程施工协议书》履行中认可张世军为《工程施工协议书》的相对方的可能性更大。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在且有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，原审认定《工程施工协议书》的实际合同双方为青州水利建筑公司与张世军并无不当，本院予以确认。鉴于此，在张世军过世后，陈友菊、***、***、柳金秀作为张世军的继承人，基于《工程施工协议书》提起本案建设工程施工合同纠纷的原告主体适格，青州水利建筑公司关于陈友菊、***、***、柳金秀原告主体不适格的上诉理由不能成立，该请求本院不予支持。

二、关于案涉工程欠款数额的认定

二审中当事人除对三张报销单能否单独作为已付款依据及青州水利建筑公司垫付的向世清、陈在邦、王祥生的款项应否抵扣工程款有争议外，对原审认定的张世军应得工程款(包括遗留工程款755773035元)共计9055663.25元及青州水利建筑公司通过银行转账支付张世军5115000元、张世军向青州水利建筑公司借款3828723.10元、张世军停工后青州水利建筑公司转账支付20000元、青州水利建筑公司代张世军支付的196000元均应抵扣张世军应得工程款，及青州水利建筑公司扣留张世军质量保证金686687.12元的事实无异议，本院予以确认。因虽然报销单属于工程结算和支付的凭证，但报销单需以银行转账记录、抵扣借条、支付现金、抵扣工程歀等相应凭据为附件，结合而为支付依据的事实，青州水利建筑公司于二审中也表示认可。故在无其他支付凭据佐证的情形下，仅有报销单不能得出报销单载明款项为已付款的结论，青州水利建筑公司主张报销单为已付款的理由不成立，本院不支持。至于青州水利建筑公司上诉主张以其垫付的向世清、王祥生、陈在邦款项抵扣工程款问题。因一方面陈友菊、***、***、柳金秀均不认可该款用于抵扣张世均应得工程款。另一方面，向世清的材料款49万元及王祥生的货款129373.00元除向世清、王祥生本人的证实外，无相应材料明细，亦无张世军签字确认，无法确定此与张世军施工工程的关联；而陈在邦于2015年12月1日出具收条上的“张世军”签名真实性未得到陈友菊、***、***、柳金秀认可，亦无证据证明，无法确认该1000元收据与案涉工程施工的关联。故青州水利建筑公司主张该三笔款项应抵扣工程款的请求本院不予支持。由此，原审认定的工程欠付款数额582627.27元并无不当，本院予以确认。

关于原审是否超诉请裁判

因陈友菊、***、***、柳金秀于本案中起诉请求陕西志工隧道公司支付工程款、退还履约保证金和质量保证金，由青州水利建筑公司对此承担连带支付责任并支付设备款是事实。而一审庭审中，陕西志工隧道公司、青州水利建筑公司均同意设备款纳入本案一并处理亦是事实，故原审将该设备款纳入本案裁决未超出陈友菊、***、***、柳金秀的诉讼请求范围。同时，原审在陈友菊、***、***、柳金秀要求陕西志工隧道公司、青州水利建筑公司对欠付工程款、退还保证金及利息等承担连带责任的情况下，根据其认定的与青州水利建筑公司产生案涉施工合同关系的相对人为张世军的事实，判决作为合同当事人的青州水利建筑公司承担退还质量保证金及利息的责任并无不当，亦未超出陈友菊、***、***、柳金秀的诉讼请求范围客观存在。青州水利建筑公司的该上诉理由无据不能成立，本院不予支持。

综上所述，青州水利建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16562元，由青州市水利建筑总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　玉

审 判 员　　王　宏

审 判 员　　万永福

二〇一八年十二月三日

法官助理　　杨鹏润

书 记 员　　简　鑫