***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省宁强县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0726民初1400号

原告：***，男，生于1973年7月25日，汉族，高中文化，住陕西省城固县。

委托诉讼代理人：刘建峰，陕西宏思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈亮，汉中市148法律服务所法律工作者。

被告：***，曾用名苟志贵，男，生于1961年3月2日，汉族，住陕西省城固县。

委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。

被告：陕西伟豪建设工程有限公司。

住所地：陕西省汉中市汉台区望江路东方明珠9号楼1005室。

法定代表人：徐春玲，系该公司经理。

委托诉讼代理人：钟积华，汉中市汉台区鑫源法律服务所法律工作者。

原告***与被告***、陕西伟豪建设工程有限公司（以下简称“伟豪公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年10月13日立案后，于2021年4月16日作出(2021)陕0726民初322号民事判决书，判决驳回原告***的诉讼请求。原告不服该判决，向陕西省汉中市中级人民法院提起上诉，陕西省汉中市中级人民法院于2021年8月25日作出（2021）陕07民终1007号民事裁定书以原判决认定事实不清将该案发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘建峰、陈亮，被告***委托诉讼代理人常敏安，被告伟豪公司委托诉讼代理人钟积华到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告***、伟豪公司连带向原告支付工程款本金942875元整，并连带赔偿自2018年5月8日起按年利率6%计算资金占用利息损失至实际付款之日止；2、本案受理费、保全保险费、保全费等由被告***、伟豪公司连带负担。事实与理由：2017年9月21日，被告***挂靠被告伟豪公司中标承建宁强县大安镇瓦窑坪移民搬迁项目建设工程，并签订《建设工程施工合同》。后被告***将该工程转包给原告实际施工。期间，因***不及时足额向原告支付工程进度款，严重影响了工程施工进度，被告伟豪公司于2018年5月解除了与被告***之间的挂靠关系，并于当月30日召集原告和被告***对该工程进度款的收支召开专题会议，形成了《关于宁强县大安镇瓦窑坪移民搬迁项目的会议纪要》（以下简称“会议纪要”），载明原告和被告***经质询和共同对账确认：截止2018年5月7日前，被告***共拖欠原告工程款本金942875元未予支付。后经原告多次向被告催要，二被告至今未支付。原告为维护合法权益，提起诉讼。

被告***辩称：请求驳回原告对被告***的诉讼请求：1、诉状所述***与伟豪公司之间系挂靠关系不成立。2、***未将工程转包给原告，原告所述转包不是事实。3、诉状所述“会议纪要”不属实，原告出具的“会议纪要”也只是图片资料，非原始证据，真实性存疑，“会议纪要”没有原始正本，不予认可，没有证据佐证该“会议纪要”的事实成立，没有证据显示是结算了的事实。“会议纪要”的举证责任在原告。由谁拨付工程款，仅仅以“会议纪要”主张未免有些苍白。4、挂靠与否不是本案的焦点问题，非法挂靠伟豪公司承担连带责任，合法转包***承担责任。重点是原告不是案涉工程的实际施工人。如果原告是实际施工人，为什么没有转包协议，也没有施工资料。5、伟豪公司提交的“确认书”是否真实是关键问题，其与“会议纪要”是相互矛盾的。确认书上载明的内容是原告认可自己不是实际施工人。“会议纪要”有可能原告与第二被告曾经达成过，但是后来有人反悔，对该纪要进行了销毁。6、假若原告属于实际施工人，原告与***之间的关系存在多种可能，与***可能是合伙，或者是***雇佣的管理者，是施工中购置材料、劳务的经手人。原告的证据无法证明其是实际施工人，原告主体资格不适格。7、如果原告是实际施工人才是本案适格的主体，如果“会议纪要”真实存在，原告才有起诉的依据。

被告伟豪公司辩称：1、原告不是案涉工程的实际施工人，原告请求伟豪公司支付工程款的主张不成立。2、第二被告与第一被告不存在挂靠、承包的关系，也不存在第二被告向原告支付未结款的问题。3、就算伟豪公司与原告存在挂靠、转包关系，也应在欠付工程款的范围内支付。项目争议款项伟豪公司已全部支付完毕，伟豪公司付清工程款后对项目各相关支付义务终结，法律关系终止。在原告起诉前，伟豪公司已将所有款项全部结清，不存在未结款项。已支付款项是归***还是***、各应得多少，应根据其双方约定，与伟豪公司无关。原告也曾诉称争议款项被***挪用。4、“会议纪要”的举证责任在原告，应由原告提交原件。法院裁定责令要伟豪公司提交“会议纪要”，经查找未发现其存在，因此不能提交。责令伟豪公司提交显然错误、显失公平。伟豪公司没有义务替原告举证。“会议纪要”即便存在，参会各方的签字行为也只是对会议过程的见证行为，并非对双方有约束力的协议，要保存多长时间，伟豪公司享有决定权。伟豪公司没有将“会议纪要”替原告保存至今，甚至帮助原告举证的义务，伟豪公司不能出示原件没有过错。至于“会议纪要”的真实性由法院依法核定。无论“会议纪要”认定的结果是什么，纪要中的94.2875万元，是***未将这笔款项拨付给项目部用于案涉工程，并不表示该笔款项应该给原告。“会议纪要”与本案不具有关联性，不能证明伟豪公司应向原告支付工程款的事实，原告请求伟豪公司支付其工程款没有事实法律依据。5、***是伟豪公司临时聘用的管理人员，是公司的员工，原告是***聘用的技术人员，原告的工资是***向公司申请公司认可后给原告发放的。6、原告提供的证据无法证明原告是实际施工人。如果是实际是施工人，原告应当提交双方签订的建设施工合同或双方合议的协议。请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定如下事实：2017年9月21日，宁强县大安镇人民政府与被告伟豪公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：宁强县大安镇瓦窑坪移民搬迁项目，工程地点宁强县大安镇瓦窑坪村，计划开工日期2017年10月16日，计划竣工日期2018年4月15日，工期总日历天数185天。签约合同价为：陆佰零贰万捌仟伍佰元整（￥602.85万元），最后以审计结论为准。同时约定了承包人项目经理为周游等其他条款。签订合同后，被告伟豪公司并未实际参与该工程建设，该工程由被告***实际负责，未见双方签订书面合同。后被告***先将该工程交由案外人马辉丽组织施工，施工过程中二人产生纠纷后，被告***将该工程交给原告***实际组织施工。2017年10月20日，被告伟豪公司向原告***出具委托书，委托***为案涉工程项目负责人，办理与本工程有关施工事宜。2018年9月26日，宁强县大安镇瓦窑坪移民搬迁安置点验收合格，9月28日进行竣工验收备案。后原告***与被告***因工程款支付问题未能协商一致，2020年10月13日，原告***向本院提起诉讼，请求判令二被告连带向其支付工程款本金942875元，并赔偿自2018年5月8日起至款项付清之日止的利息损失等，本院作出（2021）陕0726民初322号民事判决书，驳回了原告***的诉讼请求。原告***不服该判决，提起上诉，汉中市中级人民法院于2021年8月25日作出(2021)陕07民终1007号民事裁定书，将该案发回本院重审。

原告原审时提交“会议纪要”三张照片打印件，陈述2018年5月因该工程欠付工人工资导致工程停工，经发包方大安镇政府追查，通知被告伟豪公司，5月30日伟豪公司召集原告***、被告***在被告伟豪公司汉中本部进行协商，形成该纪要。原审二审时，申请拍摄者李瑞到庭陈述拍摄过程并提供拍摄照片的原始载体手机当庭核对，同时申请四位现场施工人员出庭作证。重审时，本院调取二审询问笔录，双方对该笔录均认可无异议。原告提交该“会议纪要”载明：“工程合同价602.85万元，截止2018年5月7日前，宁强县大安镇人民政府拨付进度款总计350万元，扣除税金42万元，剩余：308万元。公司拨付项目负责人苟志贵：共计308万元。***收到苟志贵拨付工程款158.7万元，苟志贵工程款支付：55.0125万元，合计205.0125万元。苟志贵实际未拨付项目部：308万元-（158.7万元+55.0125万元）=94.2875万元。1、***收到苟志贵工程进度款并支付158.7万元。第一笔：31万元；第二笔：44万元；第三笔：64万元（含借款30万元）；第四笔：19.7万元，合计：158.7万元。2、苟志贵支付工程进度款：55.0125万元。第一笔：挖土方14.8万元；第二笔：36.8525万元；第三笔：3.36万元，合计55.0125万元。经过公司质询苟志贵和***双方确认工程款收支情况属实，无纠纷。会议参加人：苟志贵，***，苗丽丽，徐春华。签字：二〇一八年五月三十日。”苟志贵、***、苗丽丽、徐春华分别在签字处签名捺印。但二被告均不认可该“会议纪要”真实存在。诉讼中，原告向本院提交书面申请，请求本院责令被告伟豪公司提交2018年5月30日“会议纪要”原件。本院于2021年11月17日作出（2021）陕0726民初1400号民事裁定书，对原告申请予以准许，裁定由被告伟豪公司于2021年11月26日前向本院提交2018年5月30日形成的“会议纪要”原件。至庭审时，被告伟豪公司以没有找到原件为由未予提交。但被告伟豪公司当庭提交《确认书》一份，载明：“陕西伟豪建设工程有限公司：我***一审虽败诉，不管有理没理，但我会继续上诉。如果贵公司酌情给我40万并请污水处理厂等问题一并处理，我将及时撤诉并据实承认和确认以下两点，第一、瓦窑坪项目的实际施工人不是我本人。我的律师刘建峰说要想赢，让我一口咬定自己是实际施工人；第二、为了增加材料的真实性和胜诉率，刘建峰说即使是伪证也得有人做，建议最好让李瑞出庭作证。确认人（签字）：***二〇二一年六月十八日。”原告***否认该确认书的真实性，并提交书面申请，请求对该确认书进行司法鉴定，鉴定事项为：1、对原告***签名、捺印的真实性进行鉴定；2、对《确认书》打印字体与“***”签字、捺印的形成时间是否一致进行鉴定；3、对《确认书》是否系伪造或者变造进行鉴定。经本院依法委托，陕西正义司法鉴定中心于2022年3月4日作出陕正义司鉴[2021]文鉴字第165号司法鉴定意见书、陕正义司鉴[2021]痕鉴字第26号司法鉴定意见书，对委托事项的第1项的鉴定意见为：检材中的“***”签名字迹与样本中的***签名字迹是同一人所写；检材中***签名字迹处的指印是***右手食指捺印形成。同时，陕西正义司法鉴定中心向本院出具一份函，认为委托事项的第2项、第3项不符合文书鉴定技术规范，对该两项鉴定委托退回。原告支付鉴定费16400元。

案涉移民安置点工程合同价605.85万元，决算审定价款642.049549万元，发包方大安镇政府财政所专款支出明细表明已给承包方伟豪公司拨付工程款619.9995万元（剩余部分是质保金）。被告伟豪公司当庭口头陈述已收到大安镇政府拨付的工程款609万多元，另10万元已开票但钱还没拨付到位。被告伟豪公司提供的支付款凭证表明，自2018年5月30日之后至2021年8月14日，被告伟豪公司给原告***于2018年7月23日支付土建外架款4.6万元、2018年11月8日给原告***支付电表电箱款5万元，其他的人机材等费用都是由被告伟豪公司直接支付给材料供应人、班组长、农民工的，没有发现伟豪公司再向被告***直接拨付过任何该案涉工程款项。截止2021年8月14日，被告伟豪公司共支付案涉工程款合计560余万元。

上述事实，有原、被告当庭陈述，有原告提交的原告的身份证复印件、被告***的身份证复印件、被告伟豪公司工商登记信息，《建设工程施工合同》，（2021）陕0726民初327号等案卷资料复印件，2017年10月20日被告伟豪公司向原告出具的委托书，大安镇政府出具的***是工程现场负责人的证明，***签订的钢筋劳务分包合同、模板劳务分包合同、内墙外墙抹灰劳务协议、购买水泥记账凭证、黑模板销货清单、支付砖款收款收据、电费发票、施工人员工资表、房屋租金收条、（2019）陕0726民初521号（租赁合同纠纷）民事调解书、建设工程竣工验收报告、建设工程土方测量测绘报告、工程结算审核定案单、工程款支付申请表复印件，2018年5月30日关于宁强县大安镇瓦窑坪移民搬迁项目会议纪要等照片打印件，陕正义司鉴[2021]文鉴字第165号司法鉴定意见书、陕正义司鉴[2021]痕鉴字第26号司法鉴定意见书、函，鉴定费发票；有原告补充提交的案涉建设项目工程决算书、大安镇政府财政所案涉工程专款支出明细账单；有被告***提交的身份证和户口簿复印件，2018年9月1日工资发放清单复印件；有被告伟豪公司提交的确认书，2018年5月30日伟豪公司给原告***支付66000元网银转账凭证；有被告伟豪公司补充提交的案涉工程结算审核定案表、财务收支明细和支付款项凭证复印件；有本院调取的二审询问笔录打印件、对***的询问笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院审查，予以采信。

本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照诚实信用原则依照约定行使权利履行义务。民法法律行为和民事诉讼行为都应当遵循诚信原则，遵循职业操守。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。据此，本案应适用民法典施行前的相关法律规定。

本案的争议问题有：一、被告***与被告伟豪公司是否系挂靠关系；二、原告是否为案涉工程的实际施工人；三、2018年5月30日“会议纪要”是否真实存在。

一、关于被告***与被告伟豪公司是否系挂靠关系。原告提交（2021）陕0726民初327号等案卷资料文书材料，欲证明被告***与伟豪公司系挂靠关系。被告***代理人及被告伟豪公司对此均不认可，被告伟豪公司辩称***系伟豪公司员工、临时聘用人员，但未提交相应证据证明***与伟豪公司存在劳动关系。伟豪公司后又认为***为实际施工人，原告为项目负责人，但也未提交证据予以证明。被告***亦未提交相关施工资料证据。从人事关系上看，没有证据证明被告***与伟豪公司存在劳动关系、人事调动任免聘用、社会保险关系或隶属管理关系。从人资物力上看，被告***与伟豪公司无产权关系和统一的财务管理关系，施工现场的项目管理人员与伟豪公司不存在合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系，亦未见伟豪公司给工程提供资金、技术、设备、人力等方面的实质支持。从工程款的流向看，本案诉争大部分工程款的实际流向是自被告伟豪公司至被告***。原告提交的其他工程中被告***挂靠有资质的公司后将工程转包给原告的相关证据以证明被告***与伟豪公司系挂靠关系，本院虽对被告辩解其他工程挂靠并不当然认定案涉工程即为挂靠的意见予以认同，但根据原告提交的相关证据材料和本院审结的其他案件事实看，本院有理由相信被告***存在长期挂靠有资质公司承包工程的现象。第一次庭审后，本院曾对被告***本人进行了询问，被告***本人承认其与被告伟豪公司系挂靠关系，工程招投标的费用由谁出工程就由谁做，案涉工程招投标过程中的费用都是其本人缴纳的，其向伟豪公司缴纳2%的管理费，由伟豪公司从工程款中扣除。综上，被告***挂靠被告伟豪公司承揽该工程的事实客观存在，应依法认定被告***与被告伟豪公司之间系挂靠关系。故本院对二被告的该部分辩解意见不予采信。

二、关于原告是否为案涉工程的实际施工人问题。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，即一、实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人；二、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；三、实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。

原告提交的被告伟豪公司向原告出具的委托书及加盖有伟豪公司公章的原告身份证复印件、大安镇人民政府出具的证明，与其他案外人签订的购买砂石、水泥、黑模板、砖等分包合同，及交电费、发放工人工资、交房租、生活费统计单，（2021）陕0726民初521号租赁合同纠纷民事调解书、建设工程竣工验收报告、宁强县大安镇瓦窑坪移民安置点建设工程土方测量测绘报告、工程计算审核定案单，工程款支付申请表，案涉建设项目工程决算书、大安镇政府财政所案涉工程专款支出明细账单等证据，以证明原告系实际施工人。被告对委托书及身份证复印件、证明、调解书、验收报告、测绘报告、定案单、支付申请表真实性均无异议，对分包合同中原一审未曾提交的合同真实性存疑，但不认可原告欲证明其为实际施工人的证明目的，认为就算是真实的也是履行代管理职责。被告***辩称原告***系其聘请的技术人员，口头约定由伟豪公司一次性代为发放工资；被告伟豪公司提交其于2018年5月30日向原告***转账66000元凭证，欲证明其向原告发放了工资。原告***质证认为该款项系在伟豪公司协商形成“会议纪要”后当日伟豪公司向其支付的人工工资。经查，该转账凭证用途虽为“工资、奖金收入”，但备注栏又明确载明为“人工工资”。综合分析全案证据，本院认为当时转账付给原告***的该66000元并不足以证明是被告在本案中给原告***个人支付的工资，在工程正在施工的中途，被告仅凭这张转账单据认为这66000元是其向原告***个人支付的工资，亦不太符合情理，故本院难以对被告的该辩解意见和证明目的给予采信。被告***、伟豪公司多次向原告***支付案涉工程款，宁强县大安镇人民政府亦出具证明证实案涉工程由被告伟豪公司中标，工程现场负责人是***。经当庭询问，二被告对发包方现场管理人员均不知情，且未提供任何与案涉工程材料供应、人员聘用等方面的证据。被告伟豪公司提交落款时间为2018年6月8日的《确认书》以证明原告自认不是实际施工人。原告***对此不予认可，认为该确认书系被告伟豪公司伪造，申请进行笔迹鉴定。经本院依法委托，陕西正义司法鉴定中心仅就签名、指印的真实性作出鉴定，出具了陕正义司鉴[2021]文鉴字第165号司法鉴定意见书、陕正义司鉴[2021]痕鉴字第26号司法鉴定意见书，该鉴定意见认为，《确认书》材料中的“***”的签名字迹与样本中的***签名字迹是同一人所写、***签名字迹处的指印是***右手食指捺印形成。但对《确认书》打印字体与“***”签字、捺印的形成时间是否一致和《确认书》是否系伪造或者变造未能鉴定。原被告对该鉴定意见的真实性均认可无异议。但原告认为鉴定机构实际鉴定项目和委托鉴定的项目不符，该鉴定意见是不完整的鉴定，故不应采信被告伟豪公司的证明目的；原告提供的一系列证据足以证明原告为案涉工程实际施工人、“会议纪要”真实存在。原告亦未在合理期限内对该鉴定意见提出书面异议和申请鉴定人出庭，故对该鉴定意见本院依法应予以采信。本院认为，对《确认书》目前能够确认的仅是“***”签名捺印的真实性。该《确认书》落款时间是2021年6月18日，但被告伟豪公司在二审期间并未向法庭提交。从该《确认书》内容来看，即使内容为真实，也可视为系主观性意见陈述或单方有条件的协商意见，并不具有绝对法律效力，原告也不认可。也没有证据证明当事人提交的哪个证据系伪假证据。故不能达到被告伟豪公司提交该《确认书》证明原告不是实际施工人的证明目的。因此，对被告伟豪公司的该辩解意见，本院不予采纳。本院查明的事实是，被告***挂靠被告伟豪公司承揽案涉工程后，被告***并没有实际进行施工，而是先将该工程转包给案外人马辉丽施工，与马辉丽发生纠纷后，又将该工程转包给原告***实际施工，原告提交的一系列与案涉工程施工有关的证据材料，能够证明原告***是实际进行施工的最后一手承包人，是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的自然人。被告***将案涉工程承揽后最终转包给原告***进行实际施工，虽未签订书面合同，但事实上的转包关系客观存在。被告***仅仅提交一张2018年9月1日工资发放清单复印件并不足以证明其相应主张。综合双方提交到案的证据，应予认定原告***系案涉工程实际施工人身份。

三、关于“会议纪要”是否真实存在问题。原告提交“会议纪要”照片、拍摄该纪要的照片、伟豪公司办公室照片打印件，结合证人李瑞的证言，欲证明“会议纪要”真实存在且原件在被告伟豪公司处。二被告当庭对此均不予认可。被告***代理人认为没有纪要原件不予质证，是虚假的证据，可能出现过，也许是草稿，***的签名不属实。被告伟豪公司认为拍的照片有可能是合成的，公司人员徐春华、苗丽丽签名都不属实。但被告伟豪公司在第一次庭审中当庭对该“会议纪要”上载明的工程款数额予以认可，认为纪要记载的94.2875万元系被告***与伟豪公司之间的关系，与原告无关。二被告虽对照片的真实性存疑、不认可，但仅凭猜测系高科技合成，却均未提交任何相反的证据证明其相应辩解意见。被告伟豪公司虽以没有查找到原件到为由未予提交“会议纪要”，但其在答辩中称，即便存在，也属于记录一方的单方行为，并非对双方有约束力的协议，要保存多长时间，伟豪公司享有决定权，“会议纪要”参会各方的签字行为也只是对会议过程的见证行为，应当由原告承担举证责任。经查，原告提交了该“会议纪要”照片、拍摄该纪要的照片、伟豪公司办公室照片打印件，原审二审时拍照人员即证人李瑞出庭作证并提交了拍照的原始载体手机，重审时原告也将该手机提交法庭进行了核对，二被告亦未持异议。经当庭询问，二被告对该份纪要及拍摄的真实性均不申请司法鉴定。被告伟豪公司当庭表示该“会议纪要”的真实性由法院依法认定。本院认为，被告伟豪公司虽然不予认可“会议纪要”真实存在，但认可“会议纪要”上载明的工程款数额。原告***提交的收到被告***给其转账付款的银行流水凭证与“会议纪要”上记载的原告收到被告苟志贵工程进度款金额相一致，本院已当庭给予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定：“当事人根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方控制之下的事实作出综合判断。”综合前述分析，本院依法应予认定2018年5月30日形成的“会议纪要”的事实应属客观真实存在，“会议纪要”所载内容为真实，“会议纪要”实际上应视为是原被告三方对案涉工程款截止2018年5月8日支付情况的阶段性结算与确认。

但是，经审核被告伟豪公司按要求补充提交的案涉工程款付款凭证，“会议纪要”上有的数据不准确、计算有误，被告伟豪公司提交的财务收支明细上有的数据也不准确。应以被告伟豪公司提交的财务收支明细和付款凭证、以第二次开庭时当庭据实审核确认的数额为准。经审核被告伟豪公司提供的付款凭证表明，截止2018年5月8日，被告伟豪公司共拨付工程款337.7233万元，其中：2017年11月14日给伟豪宁强分公司马辉丽名下拨付30万元、69.99万元，两笔共99.99万元，被告伟豪公司当庭承认此款实际上由被告***掌控；被告伟豪公司于2018年1月12日、2月2日、5月8日分别拨付给被告***工程款49.1333万元、44万元、33万元，三笔共126.1333万元；经被告***同意被告伟豪公司分别于2018年1月22日、2月23日给原告***转借款两次各10万元（***所称的借款30万元中的另10万元实际发生在2018年5月16日）；被告伟豪公司直接给案涉工程上的材料供应者三人支付材料款四笔30万元（其中：马清华的2018年1月22日10万元、5月8日5万元，刘金林的4月18日9万元，芦涛的5月8日6万元）；2018年3月22日被告伟豪公司直接给伟豪宁强分公司原告***名下转款61.6万元。“会议纪要”实质上是本案原被告三方对截止2018年5月8日案涉工程款支付情况的对账。如果扣除被告伟豪公司另外直接给案涉工程上的材料供应人马清华、刘金林、芦涛三人支付的材料款30万元，被告伟豪公司的拨款数额为307.7233万元，这与“会议纪要”上载明的被告伟豪公司付款308万元数额基本是一致的。依“会议纪要”三方对账来说，被告伟豪公司截止2018年5月8日的付款数额应当按照付款凭证载明的并经当庭审核确认的307.7233万元给予认定。原被告当庭对该节事实均予以认可，本院当庭已给予确认。被告伟豪公司于2018年3月22日直接给伟豪宁强分公司原告***名下转款61.6万元，原告***当庭亦承认他个人账户上收到过这笔工程款的事实，本院当庭已给予确认。关于经被告***同意被告伟豪公司转给原告***借款20万元的性质问题，被告伟豪公司当庭明确表明，虽然凭证上载明的是转借款，但实际上是借支的工程款，应视为预支的工程款，后面公司算账时视为已支付了的工程款，伟豪公司不会出现再向原告主张归还该借款的问题（2018年5月16日的10万元借款亦应按此同等办法处理）。原被告当庭对此均认可无异议。对被告伟豪公司当庭明确表明的该意见本院已给予确认。综上，2018年5月30日原被告三方对账形成的该“会议纪要”，截止2018年5月8日被告伟豪公司的付款准确数额应当按307.7233万元计算；这307.7233万元工程款被告伟豪公司并不是全部都拨付给了被告***，被告***只收到被告伟豪公司给其拨付的工程款226.1233万元，被告伟豪公司还直接给原告***拨付了前述的工程款81.6万元（61.6万元＋20万元）；因为该81.6万元工程款已经计算在被告伟豪公司已经付款的307.7233万元之内，故这81.6万元工程款应从原告***向被告主张的工程款中给予扣减。原被告三方当庭对此节事实均认可无异议，本院当庭已给予确认。被告***给原告***已拨付案涉工程款128.7万元，被告***已直接支付案涉工程款55.0125万元，被告***实际共已支付案涉工程款183.7125万元，被告***实际还未拨付到案涉工程项目部的工程款应该是42.4108万元，而不是“会议纪要”所说的***实际未拨付项目部：308万元－（158.7万元＋55.0125万元）=94.2875万元；原告***实际上已收到307.7233万元工程款中的210.3万元（128.7万元＋81.6万元），而不是“会议纪要”所说的158.7万元。换言之，原告***在本案中向被告主张的、被告***还未拨付给案涉工程项目部的工程款本庭据实核定为42.4108万元，而不是“会议纪要”上所说的94.2875万元。被告伟豪公司2018年5月30日给原告***转账支付的6.6万元不包括在前述工程款支付范围之内。二被告对此节事实当庭明确表示依法庭审核确认的数额为准，原被告三方对此均认可无异议，本院当庭已给予确认。同时，原告***当庭则明确表示，鉴于该工程是***揽的，后来转包给他干的，***在前期也有费用支出，现在把账算清了，其在本案中只向被告主张40万元工程款，并当庭变更该项诉讼请求，原告***的该意见是其真实意思表示，不违反法律规定，不损害他人权利，本院当庭已给予确认。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”基于本案查明的基本事实，被告***挂靠被告伟豪公司承包建设工程合同关系、被告***与原告***之间事实上的转包施工合同关系客观存在，因原告***、被告***个人均不具备建筑施工企业资质，该合同关系违反了法律强制性规定，均应依法认定为无效合同。但鉴于案涉建设工程经竣工验收合格且已交付备案，故原告有权依法依照合同约定向被告主张工程价款。根据前述争议问题的分析认定和第二次开庭审核确认的事实，原告***以其为案涉工程实际施工人在本案中向被告***主张工程欠款40万元的诉讼请求，本院依法应当予以支持。

关于利息。原告主张自2018年5月8日起按年利率6%计算资金占用利息损失至实际付款之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方并无利息约定，亦无付款时间约定，故依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，该利息应从竣工验收交付之日起计算。依照相关司法解释的规定，本院确定案涉利息从2018年9月28日起按年利率4.35%计算至该工程欠款实际给付完毕之日止。

关于原告***主张被告伟豪公司对上述工程款及利息承担连带责任的问题。原告以被告存在挂靠和违法转包为由提出该主张，原告未提供证据证明其与被告伟豪公司之间存在直接的合同关系，被告伟豪公司亦非涉案工程的发包人，被告伟豪公司实际也已经拨付了相应工程款，没有证据证明本案存在法定或者约定的承担连带责任的事由与依据，根据合同相对性原则，原告***的该诉请没有事实和法律依据，本院依法不予支持，被告伟豪公司在本案中无需就案涉工程欠款承担连带责任。本案调解无果。

本案经本院审判委员会讨论研究。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第四十一条第三款、第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决如下：

一、由被告***于本判决生效后三十日内向原告***支付工程欠款40万元，并自2018年9月28日起按年利率4.35%计算利息至该欠款实际给付完毕之日止；

二、鉴定费16400元，由原告***负担；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13500元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算，故收取7300元，由被告***负担；其余6200元退还给原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，向陕西省汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费收据复印件交本院。

义务人逾期不履行义务的，权利人可在判决指定的履行期限届满后二年内向人民法院申请执行。

审　判　长　　杨树林

审　判　员　　王新妍

人民陪审员　　陈志安

二〇二二年七月二十九日

法官　助理　　惠丽君

书　记　员　　张　慧