河北九州环保设备工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民事判决书 （2022）甘02民终364号 上诉人（原审被告）：河北九州环保设备工程有限公司，住所地河北省泊头市四营开发区，统一社会信用代码91130981792676067T。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1987年11月18日出生，现住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市雄关东路12号，统一社会信用代码91620000710375659T。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**。 上诉人河北九州环保设备工程有限公司（以下简称河北九州公司）因与被上诉人**、原审被告甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司（以下简称宏兴股份公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2021）甘0271民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北九州公司委托诉讼代理人***、被上诉人**及其委托诉讼代理人***，原审被告宏兴股份公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北九州公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2．由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：首先，双方分别于2019年11月3日、2019年12月18日、2020年3月30日、2020年4月28日先后签订了四份协议书，除2019年11月3日协议书的结算存在争议外，其余三份协议均无异议，且工程款也支付完毕。针对2019年11月3日协议书的结算，被上诉人出具的“改造项目扩建矿槽、上料焦槽和出铁场除尘器基础工程核价表（简称核价表）”系复印件，没有原件核对，根据民事诉讼证据的规定，复印件不能作为定案的依据。2019年11月30日的现场工程量及费用确认单可以证实，双方最终的结算是379552元，并非是核价表复印件中的563220元。一审以被上诉人提交的复印件作为证据认定事实错误。其次，一审法院启动对酒钢厂区7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工进行工程造价鉴定，系程序违法。启动鉴定程序时没有采纳上诉人不同意鉴定的意见，也未做鉴定笔录，更未通知上诉人选定鉴定机构，只是在鉴定机构选出来后通知上诉人去勘验现场，上诉人在收到通知后，组织四名管理人员到现场参与勘验鉴定，但因疫情管理人员无法进入施工现场。代理人可以进入，但代理人不懂施工流程，无法作出正确的判断。后经协调上诉人可以进入施工现场，但因其他原因上诉人的人员已经离开了嘉峪关市。再次，7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工合同是雇佣关系而不是承揽关系。案涉项目没有签订合同，被上诉人提交的施工说明系其单方制作，不具有证明力，所以双方是雇佣关系，不是承揽关系，上诉人的工作人员不是项目部的负责人，无权决定该项目的属性是承揽关系还是雇佣关系。另，被上诉人应对其主张由上诉人支付7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工的材料费、机械费承担举证责任。 **辩称，第一，一审法院认定双方于2019年11月3日签订《炼铁厂7号高炉优化升级项目》合同，合同约定的工程价款第3条（2）计量和计价方式：结算工程量以实际发生量为准，施工过程中发现地下埋藏物、管线等所造成的改变施工方案致使增加工程量的，以签证为准。结算金额的计算：固定综合单价乘以实际完成工程量。合同签订的价格为370816.35元，但在实际施工过程中已增大工程量及项目，因而在施工合同签订时，约定很明确，价款为固定综合单价乘以实际完成工程量，工程完工后被上诉人于2019年12月31日按照实际完工的工程量给上诉人报送了“7号高炉改造项目扩建矿槽、上料焦槽和出铁场除尘器基础工程核价表”，此表明确了除合同列明的工程量外，在实际施工过程中增加了工程数量和项目，且核价表上有上诉方工程项目负责人***审核后的签字确认。同时上诉人与被上诉人对工程付款进行结算，形成一份结算款项申请表，进一步明确了工程的总价款，与核价表、施工协议书相互证实工程价款为563220元。另，核价表、结算款项申请表，虽是复印件，但此两份证据原件在上诉人方控制之下，只给被上诉人留下复印件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干意见规定》第四十八条规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”，因此，一审法院结合施工协议的内容、工程核价表以及结算款项申请表，认定双方争议的工程价款为563220元并无不当。第二，7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工工程是承揽合同关系。被上诉人提交录音资料、图纸、施工说明，均证明该工程是承揽合同关系，且该工程由土建和钢结构两部分组成，被上诉人提交了使用材料、机器设备、人工费用的证据。虽7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工工程双方未签订书面合同，但上诉人口头承诺价格以最终完成的工程量核算价格。后由于上诉人工程款不到位，致使工人工资无法发放，通过人社局协调支付了案涉工程的人工工资158107元，上诉人以人社局支付的此笔款项来否定承揽合同关系，显然与事实不符。第三，一审法院启动对酒钢7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工工程进行工程造价鉴定程序正确，认定事实清楚。双方口头协议是7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工的工程款以实际完成的工程量计算价款，被上诉人核算是68万元，上诉人不认可，法院通过具有鉴定资格的甘肃**工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构是在现场对工程施工量及材料、使用机器设备及施工图纸的要求进行鉴定，现上诉人以疫情、不懂技术等等借口认为鉴定程序违法与事实不符，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 宏兴股份公司述称，宏兴股份公司不了解上诉人与被上诉人之间的施工情况，关于鉴定部分，宏兴股份公司只是带双方进入施工现场。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 **向一审法院起诉请求：1．判令被告立即偿付原告工程款443884元，利息17163.5元，因7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工工程价款为670000元，本案主张工程款增加110000元，当庭变更为553884元；2．被告承担本案诉讼费。鉴定后，根据鉴定意见书，原告又将主张工程款变更为473884元，利息17163.5元不变，增加鉴定费15000元，合计506047.5元。 一审法院认定事实：2019年11月3日，**（乙方）与河北九州公司（甲方）签订协议书，约定乙方对甲方承包的酒钢炼铁厂7号高炉优化升级项目基础工程进行施工，结算工程量以实际发生量为准，结算金额以固定综合单价乘以实际完成工程量；本工程采用承兑汇票付款，如果支付现金或现金转账，在合同金额中扣除2％的贴息额（即贴息金额由乙方承担）；本工程按每月完成工程量进度付款，质保期2个月；乙方负责并承担工人的所有费用及工人的劳动保险费用。2019年12月31日，甲方负责人***与乙方在工程核价表上签字确认，结算金额为563220元。2019年12月18日、2020年3月30日、2020年4月28日，**（乙方）与河北九州公司（甲方）又分别签订3份协议书，合同价款分别为650000元、430000元、28000元。2019年11月28日至2020年6月18日，甲、乙双方签订现场额外工程量及费用签证单12份，金额共计128920元。2020年3月至7月，原告又对被告承包的7号高炉喷煤电梯井钢结构工程进行施工，完工后主张产生人工费447879元、机械费135402元、材料费98905元，被告不认可，认为原告只提供劳务且劳务工资158107元已通过人社局支付完毕。原告申请对该工程产生的人工费、材料费、机械费进行鉴定，本院予以准许并通过嘉峪关市中级人民法院委托鉴定机构进行鉴定。2021年12月27日，甘肃**工程造价咨询有限公司出具鉴定意见（**价鉴函{2021}005号）：已完成7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工的工程总价款（包括施工的人工费、材料费、机械费，其中材料费不含钢材、钢筋、商品砼、地脚螺栓主材费）为590028.56元，其中人工费258112.32元、材料费153075.48元、机械费178840.76元。原告对该鉴定书无异议，被告对该鉴定书不认可但未提交相反证据。本次鉴定产生鉴定费15000元。 另，2019年11月至2020年6月，被告河北九州公司累计支付原告工程款1798383.5元，替原告工人购买保险花费22149元，向第三方支付垃圾清运费12900元，通过人社局支付原告“喷煤电梯井钢结构施工”人工工资158107元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告依据其与被告河北九州公司签订的四份协议书及已完工的7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工工程主张被告支付剩余工程款553884元。四份协议书及合同外工程量经双方签字确认的合同价款总计1800140元，现本案争议的焦点为7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工工程合同总价款及其合同性质。该工程双方未签订书面合同，但双方均认可由原告自2020年3月开始施工，原告主张该工程施工过程中产生人工费、材料费、机械费，被告抗辩原告只提供劳务，材料及机械均由其提供并补充提交相关证据，被告提交的证据仅证实其购买钢材、混凝土等材料及支付吊车费、打孔费，无法证实用于电梯井钢结构施工，被告抗辩购买的材料都交由原告但未提交证据证实，故对被告材料、机械由其提供的抗辩，本院不予采纳；结合双方庭审**及原告提供的证据均能够证实该工程系原告承揽施工而非劳务分包，经本院委托甘肃**工程造价咨询有限公司鉴定，该工程合同总价款为590228.56元。综上，原告为被告施工的工程总价款为2390368.56元，被告河北九州公司累计向原告支付1991539.5元（包括垫付费用），被告河北九州公司还应支付原告工程款398829.06元。关于原告主张的利息，实为逾期付款损失，因双方未约定付款期限，原告可随时向被告主***，原告未提交向被告主***的证据，逾期利息应自本院受理原告起诉之日（2021年4月8日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主***股份公司承担付款责任，根据合同相对性，原告主张支付价款的合同相对人应为发包人河北九州公司，故原告主***股份公司承担付款责任及利息的诉请无事实与法律依据，不予支持。判决：一、河北九州环保设备工程有限公司于判决生效后15日内支付**工程价款398829.06元及利息（以398829.06元为基数自2021年4月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至价款付清之日）；二、河北九州环保设备工程有限公司于判决生效后15日内支付**鉴定费15000元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费9510元，由河北九州环保设备工程有限公司负担6848元，**负担2662元。 本院二审期间，上诉人补充提交以下证据：付款申请单、记账凭证、网上银行电子回单、声明复印件各一份，证明2020年8月17日上诉人给案外人***支付零工工资23625元，其中包含7号电梯井安装墙板加钢结构的工资，因***是被上诉人的施工人员，故此笔款项应由被上诉人支付。被上诉人对该组证据不认可，称上述证据与本案没有关联性，电梯井包括土建、钢结构和墙板、电梯安装，其中电梯井的土建和钢结构部分是由被上诉人进行的施工，***施工部分是上诉人自己雇佣，该部分与被上诉人没有关系。宏兴股份公司认为公司对案涉工程不了解，对上述证据不发表质证意见。因该组证据仅能证明上诉人给案外人***支付零工费用的情况，且在付款申请单中显示此笔款项的具体项目为：“酒钢项目电梯井安装墙板增加次结构，还有消缺项焊接管道、平台等用零工费用”，上诉人无法证实此施工内容包含在被上诉人承包的工程之中，更无法证实该组证据与案涉工程具有关联性。对该组证据本院不予采信。 本院司法技术处于2022年7月20日出具情况说明，并附有谈话笔录、摇号记录及诉讼案件对外委托鉴定工作交接表各一份，对委托鉴定的过程进行了阐述说明。载明：法院工作人员就有关鉴定问题，询问双方意见，河北九州公司和宏兴股份公司不同意鉴定，且河北九州公司未到场参加鉴定机构的选择，故根据规定由法院在线委托平台随机摇号确定鉴定机构。鉴定机构选定后，工作人员通知双方当事人按照疫情防控的要求做核酸后，乘坐法院车辆进入现场，但河北九州公司的代理人称河北九州公司的业务人员在酒泉谈业务，已经喝醉，无法做核酸，亦无法参加现场勘验。经质证，双方当事人对情况说明等证据的真实性均不持异议。 本院认为，本案争议的焦点：1.2019年11月3日协议中的工程价款如何确定；2．“7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工”的性质是雇佣合同关系还是承揽合同关系；3．上诉人支付给***的人工费是否应在被上诉人**的工程款中扣除；4．“7号高炉改造项目扩建矿槽、上料焦槽和出铁场除尘器基础工程核价表”复印件能否作为证据使用，效力如何确定。 关于2019年11月3日协议中工程价款如何确定的问题。本案中双方分别于2019年11月3日、12月18日、2020年3月30日、4月28日先后签署了四份协议书，庭审中上诉人主张其对2019年11月3日协议工程款结算存疑外，对其余三份协议不存异议。经查，2019年11月3日的协议中虽没有约定具体的合同价款，但是约定了结算工程量以实际发生量为准，且双方在实际履行中，亦是根据该协议的约定，以实际发生量即双方签字确认的现场额外工程量及费用签证单为依据进行核算，并于2019年12月31日形成了有该项目部负责人***签字确认的“7号高炉改造项目扩建矿槽、上料焦槽和出铁场除尘器基础工程核价表”及结算款项申请表，在核价表和申请表中均明确合同结算金额是563220元。且***是上诉人案涉工程的负责人，其所认定的事实及依据对上诉人具有约束力，故一审以核价表和结算单为依据确定案涉工程款价款并无不当。 关于“7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工”的性质是雇佣合同关系还是承揽合同关系的问题。本案中双方未签订施工合同，但是上诉人认可被上诉人是该项工程的实际施工人，双方对于该份合同的性质争议较大。上诉人主张是雇佣合同，被上诉人仅仅提供人工劳务，且河北九州公司已经在嘉峪关市人社局的协调下将所欠的人工劳务费替被上诉人支付完毕，并针对其主张提交了购买钢材、混凝土及支付吊车费的相关证据。被上诉人不认可，认为在该项目的施工中所产生的人工费、材料费及机械费均由其自行负担，该项目的合同应为承揽合同。对于此项问题，在甘肃**工程造价咨询有限公司出具鉴定意见（**价鉴函｛2021｝005号）中记载：鉴定内容仅是人工费、材料费、机械费，其中材料费中并不包含钢材、钢筋、地脚螺栓主材费等费用。上诉人虽主张钢材、混凝土、吊车等费用，但却无法证实所主张的钢材、混凝土、吊车等建材是用在了被上诉人所施工的工地上，更无证据证实除了人工之外，施工工地所用的建筑材料及设备亦是由上诉人提供。根据承揽合同的相关规定结合本案查明的事实，可以认定“7号高炉喷煤电梯井基础施工及钢结构施工”的性质是承揽合同关系而非劳务雇佣关系。上诉人仅以其替被上诉人支付案涉工程人工工资为由，主张合同的性质为雇佣关系无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人支付给***的人工费是否应在被上诉人**的工程款项中扣除的问题。案涉工程的承包人是被上诉人**，根据合同的相对性，上诉人支付工程款项亦应是向**支付，而不是***，且上诉人无证据证实***所干的工程是**承包，故支付给***的人工费应是上诉人与***之间的关系，此笔款项不应在**的工程款中扣除。 关于“7号高炉改造项目扩建矿槽、上料焦槽和出铁场除尘器基础工程核价表”复印件能否作为证据使用，效力如何确定的问题。本院认为，当事人提交复印件作为证据使用，并非当然属于无效证据，是否能够作为定案依据，应当结合其他证据和案件的具体情况加以判断。本案中被上诉人所提交的“7号高炉改造项目扩建矿槽、上料焦槽和出铁场除尘器基础工程核价表”虽为复印件，但该核价表形成于2019年12月31日，在核价表的甲方处有上诉人的项目部负责人***签字确认，此表完整清晰，没有改动的痕迹，且对***的签字上诉人并无异议，上诉人亦未提供相反证据证明该核价表是虚假伪造。从全案审查，核价表也并非是孤证，结算款项申请表、现场额外工程量及费用签证单等在案证据也均是有***签字确认的复印件，这些证据相互印证，形成了完整的证据链，故案涉“7号高炉改造项目扩建矿槽、上料焦槽和出铁场除尘器基础工程核价表”复印件合法有效，能够作为定案证据使用。一审法院综合全案证据采信上述复印件并无不当，上诉人主张核价表系复印件不能作为证据使用的主张不能成立。 关于本案鉴定程序是否存在程序违法的问题。针对上诉人的此项主张，本院司法技术处于2022年7月20日出具情况说明，并附有谈话笔录、摇号记录及诉讼案件对外委托鉴定工作交接表等。经质证，双方当事人对上述证据的真实性均不持异议。本院认为，河北九州公司因其自身原因未参加现场勘验，应视为放弃自己的权利，所产生的法律后果应由该公司自行承担，上诉人关于鉴定程序违法的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人河北九州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9510元，由河北九州环保设备工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月十日 书记员***