揭东县东兴置业发展公司、揭阳市揭东区曲溪建筑工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤52民终456号

上诉人（原审原告）：揭东县东兴置业发展公司。住所地：揭阳市揭**。

法定代表人：郑木雄，经理。

委托诉讼代理人：邱声群，广东冠法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林伟丰，广东冠法律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：揭阳市揭东区曲溪建筑工程公司。住所地：揭阳市揭**。

法定代表人：吴锦辉，总经理。

委托诉讼代理人：黄填波，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：揭东区曲溪街道办事处。住所地：揭阳市揭**。

法定代表人：郑育彬，主任。

委托诉讼代理人：林潮和，广东广铭律师事务所律师。

上诉人揭东县东兴置业发展公司（以下简称东兴公司）因与被上诉人揭阳市揭东区曲溪建筑工程公司（以下简称曲溪建筑公司）、揭东区曲溪街道办事处（以下简称曲溪街道）建设工程合同纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

东兴公司上诉请求：依法撤销一审判决，并作如下改判：1.解除《广梅汕铁路揭东站站房综合大楼工程承包合同书》（以下简称《承包合同书》），并判决曲溪建筑公司、曲溪街道连带归还拖欠东兴公司的工程款1210055.53元及逾期违约利息（自1997年10月28日起至还款之日止，按月息1.5%计）；2.判决曲溪建筑公司、曲溪街道连带返还东兴公司已交付的按金5万元；3.本案一、二审诉讼费用由曲溪建筑公司、曲溪街道承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，导致错判，理由是：一、一审法院认定事实错误，东兴公司的诉讼请求并未超过所谓的“诉讼时效”。1.根据东兴公司在一审阶段提供的证据，东兴公司一直向曲溪建筑公司追讨工程款，有曲溪建筑公司出具的说明为证，曲溪建筑公司在庭审中也予以确认。在东兴公司一直向曲溪建筑公司追讨工程款的情况下，本案也不存在诉讼时效超过的问题。因此，对于东兴公司一直向曲溪建筑公司追讨工程款的事实，铁证如山。2.本案双方并未真正结算，不存在诉讼时效的问题。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。工程款的结算需合同双方协商处理，才可称之为工程款计算。而本案中，《承包合同书》中东兴公司与曲溪建筑公司并没有对工程款如何结算进行约定。一审法院认定东兴公司和曲溪建筑公司分别于1997年10月、1998年4月对打桩工程款进行结算，东兴公司提起诉讼超过二十年诉讼时效是错误的。东兴公司向一审提供的结算，是东兴公司在1997年10月对工程项目的结算款项，但曲溪建筑公司没有承认该数额，反而在1998年4月对打桩工程作出结算，但该结算没有得到东兴公司的确认和认可。所以，东兴公司与曲溪建筑公司并没有对涉案工程项目作出最终的结算结果，双方的结算还未最终完成。因此，本案不存在以涉案工程已结算作为诉讼时效起算点的问题，也即本案的诉讼时效没有超过二十年。二、一审判决驳回东兴公司对曲溪建筑公司的诉讼请求毫无根据，理由是：1.依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称诉讼时效规定）第三条规定，当事人未主张诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。在本案中仅有曲溪街道主张了诉讼时效抗辩，其效力不能及于未提出诉讼时效抗辩的曲溪建筑公司。一审判决驳回东兴公司对曲溪建筑公司的诉讼请求明显错误。2.一审法院以曲溪街道没有事实根据和法律依据的抗辩为由驳回东兴公司的诉讼请求，明显违背事实和法律。诉讼时效规定第十七条规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”本案中东兴公司一直向曲溪建筑公司催讨工程款，涉案工程欠款的诉讼时效一直中断。在诉讼时效发生中断的情况下，东兴公司的追讨行为应当认定对承担连带还款责任的曲溪街道也发生诉讼时效中断的效力，曲溪街道在本案中对诉讼时效的抗辩没有法律依据。三、本案中《承包合同书》应当依法解除。根据一审法院的认定事实可知，涉案建设工程系曲溪街道因发展困难而不得不中止，涉案工程的土地并没有办理相关的征地手续。另外，东兴公司完成打桩工程后，曲溪建筑公司将一、二层的工程交由他人建筑。因此，原签订的《承包合同书》已无法继续履行，东兴公司有权请求人民法院依法解除《承包合同书》。综上所述，本案中东兴公司的诉讼请求未超过最长二十年诉讼时效，结合本案的事实和证据，曲溪建筑公司、曲溪街道应当连带付还涉案工程款、利息以及按金。东兴公司要求解除合同，再支付工程款，诉讼时效应从解除合同时开始计算。

曲溪建筑公司辩称，1.东兴公司的上诉已经超过诉讼时效，曲溪建筑公司不予承认。2.曲溪建筑公司同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。3.要求东兴公司继续履行与曲溪建筑公司签订的合同，把工程建成，竣工交付使用。4.曲溪建筑公司与东兴公司原签订的合同没有分地上、地下，也不存在分项结算付款的依据。5.工程中止建设没有任何通知依据，是东兴公司的责任。6.要求二审判决东兴公司赔偿曲溪建筑公司土地丢荒的损失。

曲溪街道辩称，一、一审判决认定东兴公司的诉权超过最长20年诉讼时效，事实依据充分、确凿，一审判决驳回东兴公司诉讼请求符合法律规定，依法应予以维持；东兴公司主张其诉权未超过诉讼时效理由不能成立，应驳回其上诉请求。理由如下：1.1997年10月28日东兴公司对本案工程项目的工程款结算为1210055.53元，而曲溪建筑公司于1998年4月份对本案工程项目的工程款结算为1026663.46元，不管是以东兴公司结算工程款的时间或以曲溪建筑公司结算工程款的时间作为计算诉讼时效的起算时间点，计至东兴公司于2018年12月10日向法院提起诉讼，均已超过最长20年诉讼时效。2.从东兴公司接受曲溪建筑公司对该工程项目的工程结算书，长达20年时间没有提出异议，也没有申请司法部门对工程款进行评估鉴定，并且作为本案一审证据出示，且没有一审期间对本案工程款申请法院委托鉴定部门进行评估，应推定为东兴公司认可、接受曲溪建筑公司的工程结算书计算工程款数额。3.从东兴公司请求的总工程款为1210055.53元的事实，结合东兴公司诉称遗漏计一工程项目工程款183392.07元，再加上曲溪建筑公司结算的工程款1026663.46元，刚好是东兴公司请求的诉讼标的款1210055.53元，一分不差，这一事实说明东兴公司将曲溪建筑公司的工程结算书作为诉讼请求的计算依据，足可印证东兴公司认可、接受曲溪建筑公司工程结算书计算工程款数额的事实，因此，双方最终结算工程款的时间应认定为1998年4月份，即本案诉讼时效起算时间点为1998年4月份。4.虽然曲溪建筑公司于2018年8月20日确认东兴公司自1995年至今一直在向其追讨工程款的事实，但自1998年4月份作为诉讼时效起算点计至东兴公司于2018年12月10日向法院提起诉讼，早已超过最长20年诉讼时效，且法律规定最长20年诉讼时效不适用于中止、中断的情形，东兴公司也没有举证本案存在可延长诉讼时效的特殊情形。因此，一审判决以超过最长20年诉讼时效驳回东兴公司的诉讼请求符合法律规定。综上事实和理由，东兴公司接受和认可曲溪建筑公司工程结算书计算工程款数额，并将曲溪建筑公司的工程结算书作为诉讼请求的计算依据，东兴公司辩称双方结算还未最终完成不符合客观事实。二、东兴公司请求曲溪街道对曲溪建筑公司应付工程款承担连带清偿责任不符合法律规定，应驳回东兴公司对曲溪街道的诉讼请求，事实和法律依据如下：1.曲溪街道与东兴公司之间没有签订任何合同，双方之间不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，曲溪街道不是《承包合同书》的发包方，该合同条款对曲溪街道不具有法律约束力，曲溪街道不是《承包合同书》应承担支付工程款的责任人。2.对于此类转包建设工程工程款应由建设单位、发包方或转包方作为承担付还工程款责任主体的问题，在司法审判实践中，根据合同相对性原则，判决由发包方或转包方作为承担付还工程款责任人，曲溪街道在一审已提供与本案案情一致的判例供法庭参考。该案例判决：一审法院以合同相对性原则判决由发包人承担付还工程款，工程建设单位不承担付还承包人（或施工人）工程款的责任，一审判决后实际施工人不服提出上诉，该案件二审维持一审判决，实际施工人不服提出申诉，广东省高级人民法院复核后维持一、二审判决，驳回实际施工人的申诉。详见（2015）惠博法杨民初字第204号、（2016）粤13民终776号民事判决书、（2017）粤民申3820号民事裁定书。参照该判例，根据合同相对性原则，本案应判决驳回东兴公司要求曲溪街道承担连带清偿责任的诉讼请求。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同纠纷解释）第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为工程建设单位的曲溪街道办事处只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不是承担连带责任。可见，东兴公司主张曲溪街道对本案工程款承担连带清偿责任不符合法律规定。4.曲溪街道自1995年9月4日起到1997年4月18日期间，因本案工程项目付给曲溪建筑公司工程款250万元（一审已举证），而东兴公司请求应付还工程款仅有120万元左右，结合曲溪街道已支付给曲溪建筑公司工程款250万元的事实，已超过东兴公司请求总工程款数额，根据建设工程施工合同纠纷解释第二十六条的规定，即使曲溪街道对东兴公司工程款应承担清偿责任的情况下，只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。曲溪街道已付给曲溪建筑公司工程款远大于东兴公司投入工程款数额，应驳回东兴公司对曲溪街道的诉讼请求。东兴公司与曲溪建筑公司之间的打桩合同的工程项目已履行完毕，工程项目从1995年8月23日验收合格，从其请求付还工程款的标的也是针对打桩项目的工程款，因此本案从双方结算工程款的时间作为计算诉讼时效的起点，而不是东兴公司所称的按合同解除之日作为计算诉讼时效的起点。

东兴公司向一审法院起诉请求：1.解除东兴公司与曲溪建筑公司1995年3月20日签订的《承包合同书》；2.曲溪建筑公司、曲溪街道连带归还拖欠东兴公司的工程款1210055.53元及逾期违约利息（自1997年10月28日起至还款之日止，按月息1.5%计）；3.曲溪建筑公司、曲溪街道连带返还东兴公司已交付的按金5万元；4.本案的诉讼费用由曲溪建筑公司、曲溪街道共同承担。

一审法院认定事实：1994年7月29日，广东省广梅汕铁路总公司（以下简称广梅汕公司，甲方）与曲溪街道（原为揭东县曲溪镇人民政府，乙方）签订《关于合作兴建广梅汕铁路揭东站站房综合大楼意向书》，达成主要意向为：由甲方提供揭东站站房综合大楼建设用地，建筑用地约26400㎡，由乙方投资建设站房综合大楼。甲方使用的站房面积为6000㎡，产权归甲方所有，其余供乙方使用的综合大楼面积，产权归乙方所有。1996年2月底前建成交付使用。乙方负责按照本项目的建设进度及时投入资金；负责工程竣工后申办产权契证手续（办证手续税费由双方按各自所得建筑页面承担）。在条件成熟之后，双方将尽快签订正式合同或协议书。

1995年3月20日，曲溪建筑公司（甲方）与东兴公司（乙方）签订《承包合同书》，主要约定：工程名称为广梅汕铁路揭东站站房综合大楼。工程地点在火车站，工程总建筑面积约19300平方米。承包范围和内容以本工程施工图纸及施工说明书为准，甲方委托乙方按设计施工图纸进行承建。承包方式为采取包工、包料、包质量。工程结算形式按九二年省预算定额及省补充定额计价表以及市建委有关文件进行结算，预算外项目按实结算，以三类工程收费。本工程采用全额带资形式承建，本工程所带资承建的工程款，从开工至竣工六个月付还本款利息（利息按月息1.5%计取）。带资金额按1000万元计。施工工期自1995年4月5日正式开工，主体封顶在8月30日前，站房大楼应在10月1日前竣工交付使用，全部工程应于1995年10月31日竣工验收交付甲方使用。施工队在施工过程因经济原因或故意停工连续超过七天者，第八天起则按以前天数合并处罚乙方每天1万元整。因不可抗拒自然灾害不能施工按实工期顺延。工程付款方式：乙方全额带资，工程竣工验收后采取划房的方式付还乙方工程款，房价按每平方米2000元计。甲方划还乙方的房和铺面应以每平方米2400元以上才可出售，如要降低价格应双方协商同意。划房房产契税费双方各付50%，手续由曲溪建筑房地产开发公司代办。之后，东兴公司进行砼灌注桩施工。1995年8月23日，原揭东县工程质量监督站受曲溪建筑公司的委托出具《桩基质量无损检测报告》，结果及评价是合格。

1996年1月19日，广梅汕公司致函曲溪街道：贵府《关于要求解决揭东站房综合大楼有关问题的请示》（曲府发[1995]30号）收悉。经研究，函复如下：一、揭东站房综合大楼是根据双方一九九四年九月签订的《关于合作兴建广梅汕铁路揭东站站房综合大楼协议书》确定的原则合作修建的，该协议书是经过双方认真研究的，双方均应维护协议书的严肃性，其基本原则及分配数量等不宜改变。二、鉴于目前房地产开发的困难局面，考虑到揭东站的具体情况，本着实事求是的原则，我公司同意贵府来函提出的站房综合大楼“按原设计到第二层暂时先封顶，进入装修，并对立面进行简单装修，待房地产市场复苏，资金许可或找到投资伙伴才续建”的意见，请贵府与设计单位联系，对第二层周边进行简易处理，注意立面美观、大方和便于将来的续建。三、为了提高投资方的投资积极性，结合揭东站的实际情况，同意在已建的两层6330平方米中先行划出部分归我公司使用，面积不少于3000平方米，并应能满足铁路部门的使用功能要求，具体划分可结合原设计总平面布置图，请设计单位提出分配方案报我总公司审批。四、今后续建，仍按原定我方6000平方米使用面积（包括本次划归我公司使用面积）不变。五、本次你方分得的面积只能出租不能出售，以利整体建成时面积和产权的划分。

1996年5月23日，广梅汕公司与曲溪街道签订《实施<关于合作兴建广梅汕铁路揭东站站房综合大楼协议书>的补充协议》，主要内容为：一、原规划的站房综合大楼的建设分三步实施：第一期建设站房综合大楼中间部分的一、二层，总建筑面积6400㎡。根据满足铁路使用功能需要的原则，一层其中约2000㎡面积的产权归甲方所有，其余面积产权归乙方所有，乙方有权出租、销售或自用。……上述第一期工程乙方应在本补充协议签字生效后二个月内竣工交付使用。

1997年10月28日，东兴公司对砼灌注桩进行结算，造价为1210055.53元。1998年4月，曲溪建筑公司对综合楼桩基础进行结算，造价为1026663.46元。

曲溪街道主张已向曲溪建筑公司支付工程款250万元。曲溪建筑公司主张只收到曲溪街道工程款10万元。

2018年8月20日，曲溪建筑公司向东兴公司出具说明，表示火车站原承建人郑木雄自1995年至今对揭东火车站综合站房工程款一直在追讨。

经现场勘查，该站房综合大楼现有二层地上建筑物，东兴公司表示其只完成打桩工程，地上建筑物非其所建，本案工程款只是打桩工程款，未包含地上建筑物工程款。庭审中，曲溪街道表示认可曲溪建筑公司与东兴公司签订的《承包合同书》。

一审法院认为，曲溪街道主张东兴公司请求付还工程款已超过20年最长诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。本案中，东兴公司和曲溪建筑公司分别于1997年10月、1998年4月对打桩工程款进行结算，但东兴公司于2018年12月10日向一审法院提起诉讼时，已经超过二十年。虽东兴公司主张自1995年开始一直对该工程款进行追讨，未超过诉讼时效。但根据法律规定，二十年的诉讼时效期间，不适用中止、中断的情形，同时东兴公司主张的情形也不属于法律规定的人民法院可延长诉讼时效期间的特殊情形。曲溪街道的主张符合法律规定，一审法院予以采信。因东兴公司主张权利已超过诉讼时效，对东兴公司的全部诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条和《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第169第、第175条之规定，判决：驳回揭东县东兴置业发展公司的诉讼请求。案件受理费16140元，由揭东县东兴置业发展公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.东兴公司称其签订涉案《承包合同书》时没有取得建筑资质，曲溪建筑公司则认为东兴公司有建筑施工企业资质，但称订立《承包合同书》时没有审查。本院认为，东兴公司企业法人营业执照所载经营范围不包括建筑施工，曲溪建筑公司主张东兴公司有建筑施工企业资质也没有提供证据加以证明，故本院对曲溪建筑公司该主张不予采纳，认定东兴公司在签订涉案《承包合同书》时没有取得建筑施工企业资质。2.关于东兴公司退出涉案工程现场的原因及相关情况，东兴公司称其完成打桩工程后因曲溪建筑公司将一、二层工程交由他人建筑而于1995年年底撤离工程现场，曲溪建筑公司则主张涉案工程地上两层建筑物是东兴公司叫人来建的，是东兴公司没有资金投入导致中止建设。由于东兴公司、曲溪建筑公司对各自陈述均没有提供证据证明，故本院对相关陈述均不能采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案是建设工程合同纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。

关于东兴公司请求解除涉案《承包合同书》的问题。《承包合同书》订立时施行的《建筑安装工程承包合同条例》第五条规定：“签订承包合同必须遵守国家法律、符合国家政策，并应具备以下基本条件……四、当事人双方均有履行合同的能力。”《承包合同书》订立时施行的《建设工程施工合同管理办法》第四条规定:“承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包方必须具备组织协调能力；承包方必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。”建设工程施工合同纠纷解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”东兴公司没有取得建筑施工企业资质，依照上述规定应认定涉案《承包合同书》无效。合同解除以有效成立的合同为标的，因涉案《承包合同书》为无效合同，故东兴公司请求解除该《承包合同书》的理由不成立，本院不予支持。

关于东兴公司要求曲溪建筑公司、曲溪街道支付工程款及利息的问题。东兴公司订立涉案《承包合同书》后只完成了打桩工程就退出涉案工程现场，对尚未履行部分终止履行，并自1995年一直追讨已完成部分工程的工程款。东兴公司就已完成部分工程请求支付工程款的权利，因曲溪建筑公司在合理期限内不支付而受到损害，曲溪建筑公司在结算涉案工程款后仍不支付，已超过了合理期限，诉讼时效期间从结算之日起计算，至东兴公司提起本案诉讼时已超过二十年，一审判决依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定驳回东兴公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。因最长诉讼时效期间不适用中止、中断的规定，故东兴公司主张其一直追讨涉案工程款、诉讼时效一直中断、东兴公司的诉讼请求未超过诉讼时效的理由不成立；东兴公司、曲溪建筑公司已分别对涉案工程价款进行结算，东兴公司上诉主张双方并未真正结算与其一审开庭时陈述“结算已经进行完毕”不一致，也与实际情况不符，本院不予采纳；东兴公司在1995年已要求曲溪建筑公司支付工程款，并非起诉要求解除合同再支付工程款，故东兴公司主张“东兴公司要求解除合同，再支付工程款，诉讼时效应从解除合同时开始计算”的理由不成立，本院不予采纳；本案中曲溪街道提出诉讼时效抗辩已经曲溪建筑公司承认，对曲溪建筑公司发生效力，东兴公司关于诉讼时效抗辩的效力不能及于曲溪建筑公司的主张没有法律依据，本院不予采纳。综上，东兴公司上诉请求曲溪建筑公司、曲溪街道支付工程款及利息的理由均不成立，本院予以驳回。

关于按金问题。东兴公司主张其已按《承包合同书》约定交付了按金5万元，但单据丢失了。曲溪建筑公司、曲溪街道均主张东兴公司对此应提供凭证予以证实，且曲溪建筑公司称其会计账面上没有记载，会计账面上没有记录就是没有收到。由于东兴公司没有提供证据证明其已交付了按金5万元，故本院对东兴公司请求曲溪建筑公司、曲溪街道返还按金5万元不予支持。

综上所述，东兴公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16140元，由揭东县东兴置业发展公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢树君

审判员　　洪如玉

审判员　　陈爱萍

二〇一九年十月九日

法官助理曾舒扬

书记员黄蓉珂

附二审判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。