青岛沃富新能源科技有限公司、北京和达创建置业有限公司青岛分公司承揽合同纠纷二审民事判决书

负责人：江宏文，经理。

委托诉讼代理人：黄绪晓，山东文鸿律师事务所律师。

上诉人青岛沃富新能源科技有限公司（以下简称沃富公司）因与被上诉人北京和达创建置业有限公司青岛分公司（以下简称和达青岛公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初7697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

沃富公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人的起诉违反法定程序，原判应依法驳回起诉。《中华人民共和国合同法》第九十六条明确规定:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。本案被上诉人在提起诉讼之前，并未履行法定的合同解除告知程序，因此，应依法驳回被上诉人的起诉。2.即使被上诉人的起诉符合法律规定，双方的合同也已经履行完毕，合同目的已经实现，被上诉人的起诉没有事实及法律依据，原判在双方合同已经履行完毕的情况下，却判决解除合同返还工程款，明显缺乏依据。首先，上诉人在涉案合同签订后已经严格按照合同约定，将全部设备以及相关随机资料交付给了被上诉人，并已经依约安装完毕交付被上诉人使用。被上诉人也已经分别按照三份合同第八条的约定，在设备安装完毕并验收合格后向上诉人支付了大部分设备款，上诉人已经向被上诉人出具相应的设备款发票，被上诉人也已经将全部设备投入使用，至今已有7年的时间。被上诉人在按照合同约定向上诉人支付设备款时并未对上诉人提供的设备以及相关随机资料提出任何异议，双方在2015年04月27日共同对账目进行核对时，被上诉人依然未对设备质量以及相关随机资料提出任何异议，双方对账目核对无误后共同出具了对账单。因此，被上诉人在未提出任何异议的情况下，在设备投入使用6年之后要求解除合同返还设备款的行为，毫无事实及法律依据，严重违背诚实信用的原则。其次，退一步讲，即使上诉人的设备现在出现问题无法正常使用，根据双方合同约定也已经超过了质保期，被上诉人的起诉亦毫无事实及法律依据。双方2010年11月30日、2012年5月8日签订的合同均约定设备质保期为2年，自验收合格之日起算。2012年4月20日签订的合同约定设备质保期为1年，自初验合格之日起算。本案三份合同所涉设备，早在2012年即已全部经过被上诉人的验收，被上诉人验收通过后依约支付了设备款并投入使用，时至今日早已超过约定的保修期限。最后，涉案合同所涉相关设备系上诉人根据被上诉人的要求，根据其工程状况量身定做的，无法用于其他工程，并且由于相关设备已向被上诉人交付达7年之久，被上诉人使用及存放至今设备本身亦有老化损耗。原判在合同早已履行完毕，被上诉人也已按照合同约定的付款条件支付了大部分工程款的情况下，径行判决解除合同，甚至要求上诉人自行拆除相关设备，对上诉人极不公平，也必然浪费大量资源，违背法治精神，严重缺乏法律依据，并且原判载明的退还工程款562000元无任何依据。3.被上诉人曾经于2016年7月19日以上诉人为被告向即墨市人民法院提起过诉讼[案号:(2016)鲁0282第13689号]，之后因其起诉毫无事实及法律依据而主动撤诉。被上诉人再次提起诉讼，不但严重浪费上诉人的时间、物力和人力，更严重浪费司法资源。

和达青岛公司答辩称，原判正确，应予维持。1.和达青岛公司就本案同一事实曾于2016年11月24日提起诉讼，后因与沃富公司庭外和解，和达青岛公司撤回了诉讼。但沃富公司在和达青岛公司撤诉后并没有履行双方所商定的对涉案工程设备进行调试、交付的义务，和达青岛公司因此于2017年7月1日向沃富公司寄送了《律师函》，要求沃富公司于收到《律师函》后七日内按合同要求提供竣工资料及竣工验收报告；如不能如期提供上述资料或工程不合格，要求解除合同，赔偿损失。和达青岛公司要求解除合同，已以《律师函》的形式通知了沃富公司，虽然该《律师函》沃富公司拒收退回，但和达青岛公司已经履行了《合同法》第九十六条规定的通知义务。因此，沃富公司以和达青岛公司未履行上述义务作为上诉理由，是没有事实依据的。2.原判所认定的事实客观真实，证据确实充分，足以证明沃富公司上诉的第二个理由违背事实真相，以单方的主观认识来说明客观事实，没有任何证据予以佐证。3.沃富公司于2016年11月24日所提起的诉讼，是要求沃富公司继续履行合同。在沃富公司同意继续履行合同的情况下，双方庭外和解，和达青岛公司才撤回的诉讼。和达青岛公司再次起诉，是因为沃富公司没有履行其约定的义务，要求解除合同并返还工程款，与之前诉讼请求不同。

和达青岛公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除沃富公司、和达青岛公司之间工程安装合同；2.沃富公司返还工程款1042000元；3.诉讼费由沃富公司承担。

一审法院认定事实：2010年11月30日，沃富公司、和达青岛公司签订《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》。合同第一条工程名称：即墨市温泉镇依泉美庐A户型别墅两栋，包括工程的设计、设备的供应、施工、安装、调试（即交钥匙工程）。合同第三条工程承包范围和内容：地：地源热泵中央空调设计备供应和安装，包括空调设备供应及整个空调系统V工程安装，包括空调设备的安装、调试，室内管路安装、保温、调试及配电、控制系统，及配合安装的土建内容。合同第四条工程造价：承包工程总造价38万元。合同第六条施工期限：开工日期以和达青岛公司书面通知为准，竣工日期2010年12月20日，总天数20天。合同第七条质量标准：本工程采用的主要技术标准是《采暖通风与空气调节设计规范》、《通风与空调工程施工质量验收规范》、《压缩机、风机、泵安装工程施工及验收规范》、GB50366-2005《地源热泵系统工程技术规范》。合同第八条工程款结算及支付：按进度拨付工程款，沃富公司人员及辅料进场开始施工一周内和达青岛公司支付合同额的20%，即7.6万元，室外地埋管系统施工结束后一周内支付合同额的40%，即15.2万元，空调整体工程安装完成初验合格后一周内支付合同额的20%，即7.6万元，调试合格验收且无质量问题后，10天内支付合同额的15%，即5.7万元，质量保证金为总合同额的5%，保修期为2年，保修期满后且无质量问题15天和达青岛公司将余款支付给沃富公司，计1.9万元。第九条材料供应约定：沃富公司负责材料采购。所供应的材料必须符合设计要求和国家规定的技术标准，并附有出厂合格证或检验报告，否则进行材质检验，检验由沃富公司负责，所有未指定品牌用材需通过和达青岛公司认可，方可进场使用。随机配件于验收后交付使用时一同提供，包括产品合格证、安装使用说明书、装箱单等。合同第十四条竣工验收约定：工程具备验收条件，沃富公司按国家工程竣工验收的有关规定，向和达青岛公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告。和达青岛公司接到竣工报告后7天内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予认可或提出修改意见。和达青岛公司收到沃富公司送交的竣工验收报告后10天内不组织验收，或验收后5日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，沃富公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工期，工程按和达青岛公司要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为沃富公司修改后提请有关验收的日期。合同第十九条违约责任约定：因沃富公司原因未按合同规定的工期完工，和达青岛公司按每天总工程款的万分之三违约金扣罚沃富公司，逾期超过10天，扣罚沃富公司总工程款的10%，超过20天和达青岛公司有权解除合同。和达青岛公司不按合同规定拨付工程款，和达青岛公司按每天总工程款的万分之三向沃富公司支付违约金。

2012年4月20日，和达青岛公司、沃富公司签订了第二份《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》。合同第一条工程名称：即墨市温泉镇依泉美庐E户型别墅三栋，D户型别墅一栋，包括工程设备的供应、施工、安装。合同第三条工程承包范围和内容：室内空调管路及风机盘管设备供应和安装（不包含机房设备安装及系统最终调试），以上工程均按施工图设计内容范围承包。合同第四条工程造价：承包工程总造价296713.45元。合同第六条施工期限：开工日期以和达青岛公司书面通知为准，竣工日期2012年6月20日，总天数60天。合同第七条质量标准约定：合格，产品符合相关国家规范及验收标准，承包方严格按照施工图纸与说明书组织施工，确保工程质量。合同第八条工程款结算及支付约定：按进度拨付工程款，沃富公司人员及辅料进场开始施工一周内和达青岛公司支付合同额的30%，即8.9万元，工程安装初验合格后一周内支付合同额的65%，即19.3万元，质量保证金为合同总额5%，保修期1年，保修期满后且无质量问题15天内和达青岛公司全部支付给沃富公司，即1.47万元。合同第十九条违约责任约定：因沃富公司原因未按合同规定的工期完工，和达青岛公司按每天总工程款的万分之三违约金扣罚沃富公司，逾期超过10天，扣罚沃富公司总工程款的5%，超过20天和达青岛公司有权解除合同。和达青岛公司不按合同规定拨付工程款，和达青岛公司按每天总工程款的万分之三向沃富公司支付违约金。

2012年5月8日，和达青岛公司、沃富公司又签订第三份《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》。工程名称为即墨市温泉镇依泉美庐G1户型别墅，包括工程的设计、设备的供应、施工、安装、调试（即交钥匙工程）。承包工程总造价363428.65元，开工日期以和达青岛公司书面通知为准，总天数45天。合同其他条款同2010年11月30日《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》合同条款。

以上合同签订后，沃富公司对以上安装工程进行了施工，根据当事人陈述及现场勘验，2010年11月30日《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》温泉镇依泉美庐A户型别墅两栋地源热泵中央空调安装，包括空调设备供应及整个空调系统V工程安装，空调设备的安装、调试，室内管路安装、保温、调试及配电、控制系统安装均已完工。2012年4月20日《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》依泉美庐E户型别墅三栋，D户型别墅一栋室内空调管路及风机盘管设备大部分安装完毕，整个工程尚未完工。2012年5月8日《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》依泉美庐G1户型别墅地源热泵中央空调安装基本安装完毕。以上安装完毕的设备均未使用，现场无法启动。

和达青岛公司付款情况：2010年10月22日20万元，2011年3月17日5万元，2011年8月25日30万元，2012年1月19日262000元，2012年9月28日8万元，2013年2月8日5万元，以上合计942000元。2015年4月27日，沃富公司向和达青岛公司出具对账单，载明双方地源热泵合同金额分别为296713.45元、363428.65元、380000元，合计1040142.1元，经对账和达青岛公司已付款942000元，余款98142.1元。和达青岛公司在对账单上仅确认了和达青岛公司已付款942000元和收到38万元的工程发票。

2016年11月24日和达青岛公司以沃富公司迟迟不验收为由提起诉讼，要求沃富公司履行本案所诉的三份安装合同。在审理中，和达青岛公司于2017年4月10日撤回了对沃富公司的起诉。2017年7月1日，和达青岛公司向沃富公司邮寄律师函，函件内容：贵公司2010年11月30日、2012年4月20日、2012年5月8日与和达公司签订了三份“依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同”，合同签订后，和达公司依约支付了工程款，贵公司依约进行了施工，但安装后贵公司多次调试一直未达到使用效果，即将工程搁置不理，2016年7月，和达公司致函贵公司，要求按合同提供竣工资料及竣工验收报告，以便对工程进行最后验收，但贵公司没有提供，和达公司及代理律师郑重要求：1.请贵公司在七日内向和达公司按合同提供竣工资料及竣工验收报告。2.如不能提交上述资料或者工程验收不合格，要求解除合同，赔偿损失。以上律师函寄给沃富公司后沃富公司拒收退回。

在一审诉讼中，对于2012年1月19日之前和达青岛公司向沃富公司支付工程款812000元，向双方询问事因，双方均未作出回复。

一审法院认为，双方2010年11月30日、2012年4月20日、2012年5月8日签订的三份地源热泵中央空调设备安装合同不违反有关法律规定，该合同合法有效，双方应当严格履行。本案争议的焦点是沃富公司按三份安装合同施工后安装工程是否验收、交付，和达青岛公司要求解除合同、返还工程款的诉讼请求是否支持。和达青岛公司认为，安装工程施工后，沃富公司至今未按合同约定向和达青岛公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，其安装工程沃富公司一直处于调试阶段，无法正常使用，至今未通过验收、交付，和达青岛公司不能达到合同目的，应予解除合同、沃富公司返还工程款。沃富公司认为，和达青岛公司支付工程款至65%，根据合同付款进度的约定说明初验合格。工程完工后七日内应由和达青岛公司组织验收。2015年4月27日双方对账，和达青岛公司财务也已签字，说明和达青岛公司对工程没有异议，和达青岛公司付款已达到90%，和达青岛公司将其中的部分房屋已经出卖，证明安装工程已经验收、交付，以上事实说明三份安装合同的工程均已经实际完工、交付，和达青岛公司诉请缺乏事实依据，应予驳回。房屋是否出卖，不能证明沃富公司安装工程通过验收和已经使用。根据安装合同竣工验收的约定，工程具备验收的条件是沃富公司按国家工程竣工验收的有关规定，向和达青岛公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告。和达青岛公司接到竣工报告后7天内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予认可或提出修改意见。和达青岛公司收到沃富公司送交的竣工验收报告后10天内不组织验收，或验收后5日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过。本案查明沃富公司一直未向和达青岛公司提交竣工资料及竣工验收报告，和达青岛公司不具备组织验收的前提条件，沃富公司辩称未验收的责任在和达青岛公司与事实不符，不予支持。同时，双方的安装合同虽然对付款的约定是根据工程进度来进行的，且和达青岛公司的付款已达到90%，但付款并不能直接证明工程是否验收和交付使用，2015年4月27双方之间的对账，仅是双方财务对已付款数额的确认，与工程是否验收没有必然的关联性，因此，沃富公司辩称和达青岛公司的付款进度和双方对账能够证明安装工程通过验收的理由不成立，不予支持。但注意到，2010年11月30日《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》的工程款38万元，合同约定的竣工日期为2010年12月20日，而在2012年1月19日之前，和达青岛公司的付款已经达到812000元，远远超出了2010年11月30日的该合同的工程款数额，且双方又在2012年4月20日之后又签订了二份安装合同，据此可以推断第一份安装合同已经完成施工并实际交付和达青岛公司，和达青岛公司具此支付了该合同全部工程款，否则不可能出现超支工程款的情况，更不可能在第一份安装合同出现问题的情况下签订2012年4月20日、2012年5月8日的地源热泵中央空调设备、安装合同。因此认定，双方2010年11月30日的《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》已履行完毕，和达青岛公司主张解除该合同、返还该合同工程款的诉讼请求，不予支持。对2012年4月20日、2012年5月8日的地源热泵中央空调设备、安装合同，沃富公司至今未按合同通过验收、交付，现场勘验看到以上设备均未使用，且无法启动，在当庭释明安装工程未通过验收沃富公司是否同意调试设备继续履行合同时，沃富公司坚持不同意承担调试费用，致使合同无法继续履行，由于沃富公司严重违约致使安装工程延期六年之久不能进行验收和交付，和达青岛公司不能达到合同目的，因此对和达青岛公司主张解除2012年4月20日、2012年5月8日的地源热泵中央空调设备、安装合同、返还该两份合同已支付的工程款的诉讼请求，予以支持。该两份安装合同解除后，沃富公司的设备、材料由其自行拆除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条规定，判决：一、解除和达青岛公司与沃富公司2012年4月20日签订的《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》和2012年5月8日签订的《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》；二、沃富公司返还和达青岛公司支付的2012年4月20日《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》和2012年5月8日《依泉美庐连体别墅地源热泵中央空调设备、安装合同》工程款562000元（942000元-380000元），于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回和达青岛公司其他诉讼请求。案件受理费14178元，由和达青岛公司负担6531元，由沃富公司负担7647元。

二审期间，双方均未提交新证据。

二审审理查明，沃富公司、和达青岛公司均认可双方除涉案的三份合同外，无其他业务往来；关于2012年1月19日前，和达青岛公司向沃富公司共支付工程款812000元的原因，双方均认可落款时间为2012年4月20日、2012年5月8日的两份合同是先进行施工，后在2012年补签的合同。

沃富公司陈述，和达青岛公司要求前述两份合同工程验收没有问题后再签订合同。

一审法院曾组织双方当事人到涉案工程现场进行勘验，勘验笔录记载，2012年5月8日合同所涉别墅锁门无法进入；2012年4月20日合同所涉E16、E22、E30，因该合同所涉工程系墙内隐藏施工，初步勘验无法确定是否施工完毕。

一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人主张因被上诉人未履行法定的合同解除告知义务，本案应裁定驳回起诉的上诉理由，经查，2017年7月1日，和达青岛公司向沃富公司邮寄律师（催款）函，函件明确要求沃富公司在七日内向和达公司按合同提供竣工资料及竣工验收报告；如不能提交上述资料或者工程验收不合格，要求解除合同，赔偿损失。该邮件后被沃富公司拒收退回。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于落款时间为2012年4月20日、2012年5月8日的两份合同是否履行完毕。首先，沃富公司主张2015年4月27日对账单中，和达青岛公司未对设备质量以及相关随机资料提出异议；同时，和达青岛公司已付款942000元，接近总价款的百分之九十五，而合同约定恰是验收合格后支付至总价款的百分之九十五，以此可以证明争议的两份合同工程已验收合格。经查，该份对账单中，和达青岛公司工作人员仅书写有“经核对已付沃富公司工程款玖拾肆万贰仟元整（942000），已收工程发票叁拾捌万元整（380000）”，该对账单仅是财务人员对已付款数额的确认，与工程是否验收没有必然的关联性；款项的支付比例亦无法证实工程是否验收合格。沃富公司该主张不成立，本院不予支持。其次，依据合同约定，竣工验收的条件是沃富公司向和达青岛公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告。沃富公司陈述，竣工资料及竣工验收报告已随机移交给和达青岛公司，但除其陈述外，未提交证据予以佐证，且沃富公司未举证证明涉案工程房屋已实际交付使用。最后，落款时间为2012年4月20日的合同约定沃富公司承担的是设备供应和安装义务，但经一审法院现场勘查，所涉工程系墙内隐藏施工，无法确认是否安装完毕。落款时间为2012年5月8日的合同约定沃富公司的义务包括工程的设计、设备的供应、施工、安装、调试。沃富公司应举证证明2012年4月20日的合同涉案工程已安装完毕、2012年5月8日的合同已调试完毕。但沃富公司未提交充分的证据予以证实。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原判认定落款时间为2012年4月20日和2012年5月8日的两份合同尚未履行完毕、合同目的无法实现、合同应予解除并无不当。沃富公司主张工程已验收完毕、且已过质保期的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7647元，由上诉人青岛沃富新能源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋丽华

审判员　　王　琳

审判员　　王　晋

二〇一九年十月二十三日

法官助理   任  臻

书记员    姚  莉