原告商城县城关建筑工程有限公司（以下简称城关建筑公司）与本诉被告商城县东方文武学校（以下简称东方武校）建设工程施工合同结算纠纷一案发回重审民事判决书

原告商城县城关建筑工程有限公司（以下简称城关建筑公司）与本诉被告商城县东方文武学校（以下简称东方武校）建设工程施工合同结算纠纷一案发回重审民事判决书

      发布日期: 2015-06-12

河南省商城县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）商民初字第544号

本诉原告（反诉被告）商城县城关建筑工程有限公司。

法定代表人李龙鼓，公司董事长。

委托代理人王弟明，男，1964年8月20日，项目经理。

委托代理人李勇，河南宇楼律师事务所律师。

本诉被告（反诉原告）商城县东方文武学校，机构代码67413238-4。

法定代理人杨翚，校长。

委托代理人蒋雨燕（杨翚之妻），1982年9月18日生，汉族，中专文化程度。

本诉原告商城县城关建筑工程有限公司（以下简称城关建筑公司）与本诉被告商城县东方文武学校（以下简称东方武校）建设工程施工合同结算纠纷一案，本诉原告于2010年4月16日起诉，本诉被告在诉讼中提起反诉。2013年6月28日作出判决，判决后本诉被告上诉。2013年11月27日信阳市中级人民法院作出（2013）信中法民终字第1075号民事裁定，以程序违法、事实不清发回重审。本院依法另行组成合议庭，本诉原告（反诉被告）委托代理人王弟明、李勇，本诉被告（反诉原告）法定代表人杨翚、委托代理人蒋雨燕到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。

本诉原告诉称：本诉原告承建本诉被告东方武校综合楼主体工程，双方与2007年12月12日签订《建设工程施工合同》，约定工程主体长度为100米，每平方米工程造价为550元（三大主材调差除外），诉讼中经司法鉴定造价为3861027.50元；施工中本诉被告要求本诉原告加盖顶层，并约定每平方米工程造价800元，经司法鉴定造价为1154256元，另有合同外50米长建筑工程，经司法鉴定造价为2196944.68元；图纸外5米通道经司法鉴定造价为96311.57元；本诉被告要求变更结构转换层砼标号，因此应增加工程款为21727.76元；双方约定三大主材可调差，该款为678778.5元；被告欠附属工程款10000元。以上本诉被告应当支付本诉原告工程款总计为8019046元，其仅支付5129000元，欠付2890046元。第一次鉴定未完工程造价1021392.48元。其中254032.07元属100米内土建工程造价应扣除部分，实际未完工程造价为767360.41元，因此应付工程款为2122685.59元（2890046-767360.41），另加违约金555381元，垫付的税金290950元。综上，本诉原告的诉讼请求为2969016.59元。

本诉原告城关建筑公司为支持其诉讼请求，向本院举交了一下证据：1、建筑公司施工合同1份、外墙施工承包合同2份及附加合同书、本诉被告证明各1份；2、图纸会审记录1份及本诉被告给本诉原告的通知9份；3、工程各项检测报告70份及施工日志176份；4、5米通道照片6张及本诉被告欠条1张；5、建筑安装工程预算书21份；6、晏长学、何近达等9人房屋买卖合同共9份；7、施工设计图纸34大张；8、建筑安装工程预算书（工程造价调差）3份、建筑安装工程预算书（结构转换层砼标号改变工程造价）5份、建筑安装工程预算书4份、水电工汪芳全、易淑军证明各1份和其身份证复印件、东方武校综合楼安装示意图1页；9、税收管理卡1张、交税发票6张、完税证3张、台区用户明细表3份、水费本1本、供水牌1份；10、信鉴咨字鉴（2011）10号《司法鉴定书》2份、鉴定费票据7张及银行贷款利息表1份；11、王庆括、朱荣义、刘绪国、张长勇4人的收条、证明、身份证复印件各1份。

本诉原告通过以上证据拟证实，本诉被告改变图纸设计、增加工程量、三大主材调差、结构转换层砼号变更增加工程款、垫付税款，赔付损失、违约金及有关工程款情况。

本诉被告东方武校辩称：我已支付工程款611万，按合同约定100米以内的工程款为377万，100米以外的工程按实际面积也按550元／m²计算，本诉原告已超支工程款。根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第八条第三款、第四款和第十一条的规定，本诉原告拒不按照约定的质量及期限完成施工，拒不返工整改、致使工程纯在严重的质量问题且未整改达到竣工验收条件，已经构成严重违约，该违约行为给本诉被告造成严重损失。本诉原告已经超支工程款，反诉被告私自将工程分包导致工程质量不合格，我可以拒付工程款。现因诉争工程不具备竣工结算工程款的条件，故本诉原告要求支付工程款的请求无事实及法律依据，请求人民法院判决驳回本诉原告的本诉请求。

反诉原告东方武校诉称：反诉被告负责承建东方武校综合楼的主体工程，但该工程存在着质量问题，并且还有未完工程，除第一次鉴定未完工程总造价1021392.48元外，其他未完工程还需要鉴定，工程质量也需要鉴定，现坚持申请法庭对质量及工程整改等方面进行鉴定，我要求按照约定进行核算工程款，要求反诉被告扣减并返还未完成工程量价款、支付质量保修金、支付延误工程违约金、赔偿建设安装不合格设备、设施部分等各种损失合计377.6691万元。

反诉原告东方武校为支持其主张，向本院举交了一下证据：1、李乐军、程东学证明各1份；2、转包合同1份；3、脚手架为毛竹架非钢管脚手架的照片1份；4、鲇鱼山电管所出具的由东方武校出资购买电表箱6个，电表60块等电器的证明1份和票据52张；5、录音光盘1张；6、购房者张仲全、方明、叶阳军、孔维群、郑发成、胡林、易淑君、余洁共8人的证明反诉被告未完工程的证明各1份；7、马家荣、李乐军等8人出具的证明反诉被告未完工程及不按照施工图纸施工的证明1份；8、未完工程统计表1份；9、县环保局的罚款通知及东方武校垫付县环保局对反诉被告方罚款16000元的票据1张；10、东方武校与王弟明的承包合同1份，拟证明系被迫签的；11、东方武校综合楼附属工程造价表1份；12、东方武校要求返工修理整改通知1份；13、证明未完工程的照片100张；14、东方武校支付综合楼工程款支付票据、时间及比例明细1份；15、东方武校与经理人王弟明共同监管的县建行账号及身份证复印件；16、东方武校贷款200万利息单。17、录音资料。

以上反诉原告提供的证据拟证明反诉被告未完工程量、质量缺陷及学校出资购买电器并需进行整改工程量、违约金等事实。

反诉被告城关建筑公司辩称：东方武校综合楼工程在施工过程当中，由质监部门监督施工，故不存在质量问题，况且该综合楼反诉原告已售出大部分，早已交付使用。对于未完工程，鉴定机构作出的结论不客观，第一次鉴定的未完成工程款1021392.48元，第二次鉴定的未完工程款537606.58元，合计1558999.06元，有一部分原告已实际施工，一部分重复计算，并且实际未完成工程量价款应按照双方定额标准下调15%计算。

经审理查明，（一）双方合同约定及实际施工情况。本诉原告城关建筑公司与本诉被告东方武校于2007年12月17日签订建设工程施工合同，由本诉原告负责承建东方武校综合楼【一层门面房36间，二至五层48套房套（不含地下室），地下室及一层为框架结构，二楼以上为砖混结构】的主体工程，合同价款以每平方米550元计算（合同价款固定价），合同约定建筑长100米、五层楼计总价款约为377万。试验费、环保费等其他费用由承包方承担（税费、公司管理费由发包方承担）。进场前承包方一次性先打入发包方账户保证金人民币捌拾万元。主体进入四层施工时，发包方向承包方支付总工程总价款的30%，四层封顶付总款的15%，五层封顶付总款的10%，主体全部竣工验收付总款的15%，粉刷完毕时付总款的15%，余下的款作质量保证金在一年后付清，竣工验收15日内总付总款的100%。发包方如违约承担同期银行贷款利息的违约责任。整个工程发包方不肢解、承包方不分包。同年12月底本诉原告开始动工，在施工过程当中双方协商实际施工楼长150米，楼层加一层，第6层的价格以800元每平方米计算，另加5米通道。工程质量按标准及技术规范严格施工，本工程质量保证金为施工合同价款的5%。整个工程预算建筑面积为10297.996m²，工程造价为6904239.49元。2008年1月28日本诉被告与设计单位对工程图纸进行会审。2008年3月20日、3月25日、4月3日、7月17日，2009年1月2日、3月23日、4月24日、5月15日、5月15日、5月19日本诉被告通知本诉原告改变图纸设计。该工程开工后有监理负责施工、中后期无监理。该工程至今没有竣工验收报告，所建大部分房屋已售出、出租和投入使用。

鉴定意见。对此工程两次鉴定情况。

第一次鉴定于2011年6月10日由信阳市建设工程造价咨询有限公司作出信建咨字鉴（2011）第10号司法鉴定意见书，工程总造价为三部分：100米合同内工程造价为3861027.50元，顶层坡房屋面的工程造价1154256.00元，合同外50米工程造价2196944.68元，三项合计7212228.18元。未完造价分为两部分：合同内未完工程造价674535.19元，50米内未完工程造价346857.29元，合计为1021392.48元。这次鉴定中，对5米通道的工程造价为96311.57元。

第二次鉴定于2014年10月16日由河南科技咨询司法鉴定中心作出豫科咨司鉴中心（2014）建造鉴字第19号意见书，未完工程造价为537606.58元。经查实，第二次鉴定中重复计算的鉴定金额为124248元，其中包括土方部分50145.49元，窗户及安装费用53393.83元，人工调整费13692.07元，措施项目清单及计价表6996.61元。因此第二次鉴定未完工程量应按413358.58元核算。

按照双方合同约定，合同内的按照约定价格。其它合同外的造价依据为《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2000版）和《河南省安装工程单位估价表》（2003版）系定额标准，双方在签订合同时以预算价下调15%，庭审中本诉原告要求对未完工程价款下降15%，因此按双方合同约定对鉴定出的价格均应下调15%。合同外50米工程造价应按照2196944.68×85%=1867402.98元核算，5米通道造价应按96311.57×85%=81864.83元核算，与之相应的未完工程中50米内未完工程造价和第二次鉴定的造价应按346857.29＋413358.58×85%=646183.49元核算。

通过两次鉴定并按照双方约定的下降比率，总工程造价为6964551.31（3861027.50＋1154256.00＋1867402.98＋81864.83）元，未完工程总造价为1320718.68（674535.19＋646183.49）元，两者相差5643832.63元。

（三）已付工程款和争议的款项的认定。

本诉原、被告均认可的被告已支付工程款为512.9万元：分别是2008年5月28日50万、2008年6月7日10万、2008年6月14日35万、2008年7月17日20万、2008年11月19日70万、2008年11月25日30万、2008年12月30日50万、2009年3月11日13万、2009年3月16日22万、2009年4月23日15万、2009年7月3日23万、2009年8月1日5.3万、2009年8月8日12.6万、2009年8月11日14万、2009年8月15日16万、2009年8月22日5万、2009年9月20日22万、2009年10月1日7万、2009年10月8日5万、2009年10月29日6.5万、2009年11月26日2万、2009年12月22日3万、2010年1月9日10万、2010年1月16日1.5万、2010年2月1日65万。被告称已付工程款611万，本诉原、被告存在争议的款为98.1万。其中①2008年5月3日两次本诉被告通过建设银行汇款计30万，5月18日汇款10万，合计40万，系本诉原告交给交给本诉被告签合同的保证金，因合同未确定此保证金具体保证内容和返还时间，开工后本诉被告将此款汇给本诉原告，本诉被告将此款列为已付工程款，缺乏事实依据，不予认定。②2010年1月15日19万元是本诉原告开具的收款凭据，本诉原告称其习惯将”废”字误写为”泼”字辩解理由不充分，且本诉被告已当庭证实此款项系当日收取购房户余洁的款，录音资料显示此款已给付本诉原告，此款应计入本诉被告已付的工程款。③对于2010年1月15日3.5万由本诉原告实际施工人王弟明开具的收款条据，王辩称上有其签字但无个人印章不予认可，应计入本诉原告所得的工程款。④2010年2月11日吴贻东经手拿去2万元现金应计入本诉被告所付工程款内。⑤2009年9月6日本诉被告向本诉原告单位缴纳的8万元技术服务费因合同有约定，不应作为本诉被告所付工程款内，本诉被告替本诉原告交纳的环保费1.6万应计入本诉被告已付总工程款内。⑥对于由本诉被告垫付给王庆括、朱荣义、刘绪国、张长勇4人的24万系因工程图纸变更造成，不应计入本诉被告已付的工程款内。综上所述，共有26.1万元应计入本诉原告收取的总工程款，本诉被告所述的其它款项不予认定。

结合以上分析认定，本诉原告总收本诉被告工程款为512.9＋26.1=539万元。

（四）对其他款项的分析与认定。

双方约定三大主材虽按合同约定应予调整，但经司法鉴定部门回复已进行调整，因此该调差678778.5元本诉原告的请求不予认定。

本诉原告称本诉被告欠附属工程款项10000元，证据充分，对本诉原告的请求应予以认定。

关于本诉原告要求变更结构转换层砼标号应增加工程款21727.76元，因本诉原告、被告合同有约定，不应计入本诉原告所得工程款。

关于税款290950元，本诉原、被告在签合同时已约定由发包方承担，此约定由被告法定代表人自己书写在合同中作为补充条款。此款按法律规定应由本诉原告交纳，建筑企业交纳建筑营业税系法律强制性规定，对本诉原告的请求不予认定。

工程质量问题。

第二次鉴定工程质量问题存在以下问题：综合楼2～4层的层高，地下室的水泥砂浆地面、层面防水不满足验收规范的要求；住户内所穿电线、楼梯（含室内楼梯）扶手、消防系统不满足设计图纸的要求；地下室地面的混凝土强度满足设计要求。

经查，2008年1月28日工程在施工中图纸有变更，图纸会审记载：”建筑物±0.000以上二、三、四、五层原图纸设计为3.20m，现改变为3.10m，按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》层高的允许误差±10.00mm，鉴定机构按原设计2～4层的层高3.20m为标准，确实纯在一定的误差最大误差达41mm。

关于层面防水、住户内所穿电线、楼梯扶手部分与原设计要求不一致，反诉原告在使用过程中，已对部分用户漏水进行维修，反诉原告提供证据证实已付维修费5900元。

关于消防系统，反诉被告并不具备其资质，反诉被告在施工中未预留消防系统管道，现整个楼房存在一定的消防隐患，反诉被告在承包工程未说明其没有建筑消防系统资质。反诉原告已向法院举证消防工程预算工程造价366639.35元。现因该建筑物已投入使用，对工程质量已无法进行修改，考虑工程实际情况，结合双方合同约定工程质量保证金的要求，按实际已完成总工程价款的5%补偿工程质量损失即为5643832.63×5%=283191.63元。

关于违约责任。

本诉原告提出由于本诉被告延迟支付工程款，已构成违约，本诉被告应按合同约定向本诉原告承担违约责任，按约定应付利息损失为555381元。

现查明，按双方合同约定，双方签订合同后，本诉原告进场前应先交给本诉被告80万元保证金，本诉原告仅交了40万元保证金，通过两次鉴定，本诉原告尚有很多工程未完工，其工程未进行验收决算。

反诉原告提出反诉被告拒不按照图纸严格施工，非法转包给没有资质的个人，大量工程未完工，未能按照约定交纳保证金等理由说明反诉被告违约。

现查明，反诉被告除未按要求预留消防通道外，基本上按图纸施工，并且反诉原告在工程施工时已对原图纸进行了修改，关于将工程非法转包不属本案解决的问题，反诉原告提出未按要求交付保证金，不属违约条款。

本院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

当事人对建设工程的设计标准或者计价方法有约定的，按照约定的结算工程价款，本案中本诉原、被告，反诉原、被告双方对于合同内的工程价款双方有约定，应按约定价格。因设计变更的工程量按照鉴定价格，本诉原告要求本诉被告提出的未完工程量应当按预算价格下调15%计算总工程价款，同时签订合同时预算价格与实际承包价格相差15%，本诉被告已认可，因此对总工程价款鉴定价格均应下将15%计算，本诉原告要求本诉被告支付未完工程款应按查实的总工程款扣减查实的未完工程款、及其它应扣减的款项的诉讼请求予以支持。本诉原告要求三大主材调差和变更结构转化层砼标号应增加增加工程款，鉴定机构对此已作回复，本院不予支持。本诉原告要求本诉被告退还已交的建筑营业税缺乏法律依据，本院不予支持。该工程未经竣工验收，一方面是因本诉原告未提供施工竣工报告，另一方面属本诉被告提前擅自使用。按双方合同约定，本诉原告应当承担建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，由本诉原告承担鉴定的质量缺陷符合法律规定，反诉原告反诉要求反诉被告承担因质量不合格应赔偿损失的合理部分应予支持。本诉原告要求按延迟支付工程款承担违约金的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据不予支持。反诉原告要求因未按约定支付保证金和工程质量问题承担违约金的诉讼请求不合理，本院不予支持。对于反诉原告提出因质量问题不合格拒付工程款的理由，因工程未经验收就实际使用，现工程已经无法进行验收，本院不予支持。对于反诉原告提出反诉被告未预留消防通道，存在安全隐患，已无法修理、返工、改建，结合司法质量鉴定和合同中关于质量保证金的要求应按已完成工程量价款的5%扣减工程款。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百八十一条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设施工纠纷合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条（二）（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：

本诉原告商城县城城关建筑工程有限公司应得总工程款为6964551.31元，本诉被告商城县东方文武学校拖欠的附属工程款为10000元，合计6974551.31元，扣减本诉被告商城县东方文武学校已支付工程款5390000元，扣减未完工程折款1320718.68元，本诉原告实际应得工程款为263832.63元。

反诉被告商城县城关建筑工程有限公司应补偿反诉原告商城县东方文武学校因工程质量折款283191.63元。

综合以上一、二项，反诉被告商城县城关建筑工程有限公司应支付反诉原告商城县东方文武学校人民币19359元。此款于判决生效后十日内付清。

如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

驳回本诉原、被告、反诉原、被告的其它诉讼请求。

本案受理费30550元、反诉受理费37010元，合计67560元，鉴定费90000元。由本诉原告商城县城关建筑工程有限公司承担102230元，反诉原告商城县东方文武学校承担55330元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判长　汤　　 品　　 一

审判员　李 勇

审判员　杨 宇

二〇一五年一月十五日

书记员　刘　　 静　　 雯