某某与信阳鑫和置业有限公司、商城县荣玺建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省商城县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1524民初2206号

原告：***，男，1973年12月23日出生，汉族，住商城县。

委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。

被告：***和置业有限公司。

统一社会信用代码：914115005962575191。

法定代表人：姜明德，该公司经理。

住所地：信阳市浉河区茗阳路北侧贤山天下城综合楼。

委托诉讼代理人：苏长宏，河南天宾律师事务所律师。

被告：商城县**建设有限公司。

统一社会信用代码：91411524177203292C。

法定代表人：蒋仁俊，该公司经理。

住所地：商城县城关镇西大畈美人岗小区**门面楼。

原告***诉被告***和置业有限公司、商城县**建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，原告当庭撤回对商城县**建设有限公司的起诉，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人岳克友，被告***和置业有限公司的委托诉讼代理人苏长宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告“鑫和财富广场5号楼工程施工合同”履约保证金200万元及利息，利息按照月利率2％自2019年2月2日起计算至实际付款之日止；2.判令被告退还原告“鑫和财富广场7号楼工程施工合同”履约保证金100万元及利息，利息按照月利率2％自2019年2月2日起计算至实际付款之日止；3.判令被告支付原告工程款673,336.88元及利息；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年1月30日，原告借用商城县**建设有限公司的资质与被告签订《鑫和财富广场5号楼工程施工合同》和《鑫和财富广场7号楼工程施工合同》，由商城县**建设有限公司承包被告开发建设的商城县鑫和财富广场小区5号楼装修工程和7号楼的建设工程。签订合同后，该工程由原告实际施工。《鑫和财富广场5号楼工程施工合同》约定，商城县**建设有限公司向被告交纳履约保证金200万元；《鑫和财富广场7号楼工程施工合同》约定，商城县**建设有限公司向被告交纳履约保证金100万元。原告于2019年2月2日一次性向被告银行账户汇款300万元，作为两份合同约定的履约保证金。两份合同均约定，被告应当在合同签订后三十日内具备开工条件并正式开工，但在合同签订后，被告长期未能办理7号楼的施工手续。2019年3月，被告通知原告进场，因没有准建手续被迫停工。5号楼因被告在与商城县**建设有限公司签订施工合同之前已经发包给第三方施工，因与第三方没有解除合同，原告无法进场施工。合同还同时约定，在进场施工的当月返还履约保证金80万元，开工三个月全部返还，但被告分文没有返还。因被告明确表示不再履行合同，原告被迫停工。2020年5月28日，被告对原告已完成的工程价款进行了结算，被告应向原告支付己实际施工工程款673,336.88元。合同约定，被告如延期返还履约保证金、延期付款，应当按照月利率2％支付利息。因被告的原因停工，停工损失按照每天5,000元计算。被告不仅未按约定时间具备开工条件和通知开工，开工后更未能按照约定返还履约保证金，给原告造成巨大经济损失。故具状起诉，请判准所请。

被告***和置业有限公司辩称，本公司与商城县**建设有限公司签署建设工程施工合同，该300万元工程保证金系基于本公司与商城县**建设有限公司在合同中约定，原告代为支付给本公司，如有异议，应当由商城县**建设有限公司主张相关权利，原告***对此无权予以主张。同时，本公司并未与原告***签订任何合同，亦未约定任何利息。因此，原告***无权主张保证金和相关利息。原告***在起诉状中关于施工的陈述不实，本案的主要责任在于原告。关于开工时间，本公司于2019年3月通知商城县**建设有限公司进场施工，系在双方约定的合同时间范围内，当时已经具备相应开工条件。中铁公司早于2017年6月即退出施工，并多次表示其完成了合同义务。签订合同时，原告作为商城县**建设有限公司项目经理签字，对该情况是明知的。且原告亦实际进场进行了部分作业施工，目前施工场地仍在原告控制，被告完成了合同义务。签订合同后，原告***以项目经理身份进场，在一年多时间以来仅进行了零星作业，期间提出种种借口拒不施工，亦不撤场，导致涉案工程始终无法施工，5＃楼32200平方米商业楼宇、7＃楼住宅6355余平方米（基本未建）无法完工，商业楼宇无法交付、住宅无法出售，本公司的巨额资金无法回笼，原告***的行为给本公司带来了严重的损失。原告无权向本公司主张工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原告***无相应资质，借用商城县**建设有限公司资质施工，案涉建设工程施工合同无效。同时，根据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，原告***请求支付工程价款的前提是工程经竣工验收合格，实际上，因原告***拒绝履行施工责任，案涉7＃楼、5＃楼仅产生零星工程量，因此，其无权主张工程价款。综上，请求依法驳回原告***的诉讼请求。

原告举交的证据：1.建设工程施工合同两份；2.信阳珠江村镇银行《业务委托书》；3.《***和财富广场5#楼工程施工组织设计》和《***和财富广场7#楼工程施工组织设计》；4.《联系函》；5.《建筑工程结算书》。

被告举交的证据：1.建设工程施工合同两份；2.5#、7#建筑工程施工许可证；3.中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司于2017年12月15日出具的《回函》。

被告认为：原告举交的证据1真实，但原告不是合同相对人，无权主张权利；证据2真实，是原告代商城县**建设有限公司支付，应由该公司主张权利；证据3不真实，是打印件，没有编制人、审批人以及任何人员的签字盖章；证据4真实，是被告与商城县**建设有限公司之间的结算；证据5是商城县**建设有限公司单方出具，真实性和证明目的不予认可。

原告认为：被告举交的证据1真实，被告已违约并未按约定返还保证金，原告可停工，损失由被告承担；从合同的内容看合同签订方的项目经理是原告***，合同是原告***履行的，原告***借用商城县**建设有限公司的名义签订的，被告是明知的，被告与原告产生权利义务关系，原告是实际施工人，原告有权向被告主张权利；证据2系复印件，无法判断真实性；证据3真实，未达到证明目的，只是中铁公司结算回复函，与被告主张的解除建筑工程合同没有关联性，不能证明双方没有纠纷。

经审理查明：2019年1月30日，原告借用商城县**建设有限公司（乙方）的资质与被告（甲方）与签订了工程施工合同（5#楼二次结构总承包），工程名称为：鑫和财富广场5#楼装饰装修工程，总工期120日历天（含法定假日），从甲方书面下达开工令之日起计算。合同第三条约定：签订本合同三日内，乙方向甲方缴纳合同履约保证金2,000,000元，逾期未支付保证金，本合同自动作废。乙方缴纳保证金后，甲方具备齐全的开工条件并确保30日内正式开工。如若误期，乙方有权解除合同。甲方退还乙方保证金并给予乙方履约保证金月息2%的补偿。如乙方接到甲方书面开工通知后，30天内无法组织人员开展现场施工，甲方没收乙方保证金，合同自行解除。（备注：保证金改为贰佰万元，每次返还50万元，注双方签章认可）。乙方向甲方交纳的合同履行保证金，甲方分四次返还给乙方：第一次返还的时间为：本工程开工后当月内，甲方向乙方无息返还履约保证金50万元；第二次返还时间为：本工程开工2个月内，甲方向乙方无息返还履约保证金50万元；第三次返还时间为：本工程开工3个月内，甲方向乙方无息返还履约保证金50万元；第四次返还时间为：本工程竣工验收达到交房标准后一个月内，一次性全额无息退还给乙方。合同另约定，甲方与第三方纠纷导致乙方无法施工，每停工一天，甲方每天赔偿乙方误工损失费5,000元整。超过60天仍无法施工的，此施工合同自行终止，甲方按照乙方完成的工程量决算，乙方自行撤场。

2019年1月30日，原告借用商城县**建设有限公司（乙方）的资质与被告（甲方）签订了工程施工合同，甲方将商城县鑫和财富广场7#住宅楼建安工程发包给乙方。工程名称为：鑫和财富广场5#楼装饰装修工程，总工期240日历天（含法定假日）。合同第九条约定：签订本合同3日内，乙方向甲方缴纳合同履约保证金1,000,000元，逾期未支付保证金，本合同自动作废。乙方缴纳保证金后，甲方具备齐全的开工条件并确保乙方30日内正式开工。如若误期，乙方有权要求解除合同，甲方退还乙方保证金并赔偿乙方10万元。如乙方接到甲方书面开工通知后，30天内不能正常组织施工，甲方扣除乙方履约保证金10万元。乙方向甲方交纳的合同履行保证金，甲方分四次返还给乙方：第一次返还的时间为：本工程开工后当月内，甲方向乙方无息返还履约保证金30万元；第二次返还时间为：本工程开工2个月内，甲方向乙方无息返还履约保证金30万元；第三次返还时间为：本工程开工3个月内，甲方向乙方无息返还履约保证金30万元；第四次返还时间为：本工程主体竣工验收后一个月内，一次性全额无息退还给乙方。合同另约定，甲方与第三方纠纷导致乙方无法施工，每停工一天，甲方每天赔偿乙方误工损失费5,000元整。超过60天仍无法施工的，此施工合同自行终止，甲方按照乙方完成的工程量决算，乙方自行撤场。

2019年2月2日，原告向被告支付合同履约保证金3,000,000元。2019年3月原告进场施工，2019年5月停工。2019年5月15日，被告取得了鑫和财富广场7号楼建筑工程施工许可证，施工单位为商城县**建设有限公司。2019年5月20日，商城县**建设有限公司向被告***和置业有限公司出具了联系函：“5#因手续不全，我公司自今日起开始暂停施工。7#因现场未达到环保检查要求的现场六个百分百，我公司无法施工。停工期间，5#7#所出现的环保检查责任和安全责任，我公司概不负责。我公司向贵方缴纳的保证金按照合同约定我公司承建的5#7#三个月（从进场之日起）一共应退还我公司缴纳的保证金贰佰肆拾万元整，贵公司已严重违约，望速返”。2019年5月23日，被告的工作人员姜中在该联系函上签字。2020年5月28日，商城县**建设有限公司与被告经结算，商城县鑫和财富广场二次装修工程造价685,336.88元，扣除费用后673,336.88元。庭审中，经调解，双方未达成一致意见。

本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告挂靠商城县**建设有限公司,以商城县**建设有限公司的名义与被告签订《建设工程施工合同》，承包涉案工程，且原告以个人名义支付被告履约保证金共计3,000,000元，故可认定原告为涉案工程的实际施工人。因双方签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，故属无效合同。被告未能举证其通知原告进场施工时，5#和7#取得了建筑工程施工许可证具备开工条件，涉案工程停工，建设工程施工合同不能得到实际履行。被告应按合同约定向原告返还合同履约保证金3,000,000元。因双方未对履约保证金的逾期返还约定违约责任，故对原告要求被告按月息2%支付利息的诉请不予支持。对原告要求被告支付工程款673,336.88元之诉请，涉案工程虽未施工完毕，在案涉两份《建设工程施工合同》均无效的情况下,案涉工程价款应以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据，原告提供的证据足以证明已施工部分的工程价款为673,336.88元，故对原告的该项诉请，本院予以支持。因双方未约定该工程款的支付时间，故对原告要求被告支付利息的诉请不予支持。对被告辩称原告主体不适格的意见，因原告挂靠商城县**建设有限公司施工，其作为涉案工程实际施工人，有权以发包人为被告主张权利，故对被告的该答辩理由，本院不予采纳。被告当庭提起反诉，将商城县**建设有限公司列为反诉第三人，因原告已当庭撤回对商城县**建设有限公司的起诉，本案本诉与反诉部分并非同一当事人，本院对被告的反诉请求不予一并审理，被告可另案起诉。综上，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***和置业有限公司于本判决生效之日起三十内返还原告***合同履约保证金3,000,000元和工程款673,336.88元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费15,118元，由被告***和置业有限公司承担。

上述义务，逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判员　张　艳

二〇二〇年十月十六日

书记员　岳昌强