云南安耐特通信网络工程有限公司、云南宏航通讯工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省新平彝族傣族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0427民初306号

原告：云南安耐特通信网络工程有限公司。住所：云南省昆明市恒信花园B幢2单元504号。

法定代表人：钱明安，总经理。

委托诉讼代理人：艾荣立，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李艳莉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：云南宏航通讯工程有限公司。住所：云南省滇中新区大板桥街道瓦角村28号。

法定代表人：吴国禹，执行董事。

委托诉讼代理人：王国蔚，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：中移铁通有限公司玉溪分公司。住所：云南省玉溪市红塔区红塔大道1号。

法定代表人：官惠利。

委托诉讼代理人：周恒宇，男，1982年3月27日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区，系中移铁通有限公司玉溪分公司副经理。代理权限：特别授权代理。

被告：中移铁通有限公司。住所：北京市西城区广宁伯街2号。

法定代表人：余晖。

委托诉讼代理人：张秀敏，女，1971年2月12日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区，系中移铁通有限公司一级项目经理。代理权限：特别授权代理。

原告云南安耐特通信网络工程有限公司（以下简称安耐特公司）与被告云南宏航通讯工程有限公司（以下简称宏航公司）、被告中移铁通有限公司玉溪分公司（以下简称中铁公司玉溪分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月8日立案后，原告申请追加中移铁通有限公司（以下简称中铁公司）作为本案被告参加诉讼。被告宏航公司于2021年4月2日提出反诉请求，后被告宏航公司于2021年8月12日在本案第二次开庭审理过程中撤回该反诉请求。庭审中原告向本院申请对案涉工程的工程量和工程价款、窝工损失进行司法鉴定，经依法委托鉴定，鉴定机构作出司法鉴定意见书，本案依法适用普通程序三次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时原告安耐特公司的委托诉讼代理人艾荣立、李艳莉，被告宏航公司的委托诉讼代理人王国蔚，被告中铁公司玉溪分公司的委托诉讼代理人周恒宇到庭参加诉讼；第二次开庭审理时原告安耐特公司的委托诉讼代理人艾荣立，被告宏航公司的委托诉讼代理人王国蔚，被告中铁公司玉溪分公司的委托诉讼代理人周恒宇，被告中铁公司的委托诉讼代理人张秀敏到庭参加诉讼；第三次开庭审理时原告安耐特公司的委托诉讼代理人艾荣立、李艳莉，被告中铁公司玉溪分公司的委托诉讼代理人周恒宇，被告中铁公司的委托诉讼代理人张秀敏到庭参加诉讼，被告宏航公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三次开庭作缺席审理。本案现已审理终结。

原告安耐特公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原告与被告宏航公司于2020年3月18日签订的《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》；2.被告宏航公司、中铁公司玉溪分公司、中铁公司共同向原告支付玉溪中梁壹号院基站的工程款152590.18元，以及新平县中医院基站的工程款336700.93元，合计489291.11元，并按照中国人民银行公布的ＬＰＲ利率计算支付自起诉之日至款项付清之日止的资金占用费；3.被告宏航公司支付原告新平县中医院基站的窝工费118450元；4.被告宏航公司归还原告合同履约金500000元，并支付按中国人民银行公布的利率计算自2020年11月18日至归还之日止的资金占用费（暂计算至2021年2月5日为4277.78元）；5.鉴定费23000元由三被告共同承担；6.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2020年3月18日，原告与被告宏航公司签订《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》，合同约定由原告包工包料承建被告宏航公司的“网络通讯铁塔土建、铁塔安装及附属施工工程”，该工程的实际使用方是被告中铁公司玉溪分公司；原告根据被告宏航公司下发的站点经纬度进行铁塔选址、二次确认及按被告宏航公司提供的土建施工图纸或补充图纸内容进行施工；如因被告宏航公司不能及时结算等原因导致原告工程停工，由被告宏航公司赔偿原告施工人员误工费用；工程结算单价为：所有分项目均按云南省××市场调差，人工费最新调差执行，被告宏航公司按原告完成所有工程量预决算审计后支付工程款的97%，工程验收满一年后结清剩余的3%；依据合同约定，原告需向被告宏航公司预先支付合同履约金，开工满半年后返还原告。原告向被告宏航公司支付合同履约金500000元后，原告于2020年4月18日对新平县中医院、玉溪中梁壹号院2座移动基站进行施工，被告宏航公司向原告下达开工令，原告依据被告宏航公司给出的经纬度坐标进场施工。其中玉溪中梁壹号院基站铁塔建设已完工并投入使用，该基站建设的工程款为152590.18元。被告宏航公司第一次向原告下达的新平县中医院基站的经纬度为Ｘ101.961536,Ｎ24.057453,塔高35米，但原告于2020年4月18日进场施工后，附近养殖户因担心辐射阻止施工，2020年4月19日被告宏航公司负责人李剑通过奥维互动地图定位确定最终施工位置的经纬度为：Ｘ101.57,Ｙ24.3,塔高由35米变更为40米，原告在被告宏航公司确定的最终施工位置上按被告宏航公司的要求进行了施工，2020年6月3日被告宏航公司及监理人员通知原告因建设地址存在问题，停止安装移动通讯基站铁塔，后原告多次请求被告宏航公司及监理人员出具解决方案皆无果，该基站建设一直停工至今。依据合同约定，新平县中医院基站建设的所有费用均由原告垫付，新平县中医院基站工程产生材料费、施工费等费用共计336700.93元，同时，因被告宏航公司的行为导致原告产生窝工费118450元。因为被告中铁公司玉溪分公司是实际使用人，且工程款并未实际支付给被告宏航公司，根据审理建设工程施工合同案件的相关法律规定，中铁公司玉溪分公司在法律上不具备独立的主体资格，故应由中铁公司玉溪分公司和总公司中铁公司共同在尚欠工程款的范围内承担支付工程款的责任。综上所述，原告多次向被告主张上述款项，被告拒不支付，为维护自身的合法权益，现原告依据《中华人民共和国民法典》等相关法律法规之规定，向贵院提起诉讼，恳请支持原告的全部诉讼请求。

被告宏航公司辩称，其公司不同意解除与原告的施工合同；玉溪中梁壹号院基站工程并未进行结算；新平县中医院基站工程建盖的坐标不对，质量不合格，现无法使用；本案中合同约定原告向被告交纳的履约保证金为1,000,000元，但原告只交纳了500,000元，被告宏航公司认为双方签订的施工合同是有效的，不符合退还履约保证金的情形；原告起诉的窝工费无事实及法律依据，被告宏航公司不予认可；对原告申请追加中铁公司承担支付工程款及资金占用费的诉请无异议。

被告中铁公司玉溪分公司辩称，其公司与本案原告及被告宏航公司从未签订过任何协议、合同，也并非本案所涉工程项目的使用方或所有方，因此原告起诉被告中铁公司玉溪分公司无法律和事实依据，望法院查清事实，依法驳回原告对被告中铁公司玉溪分公司的起诉。

被告中铁公司辩称，其公司、中铁公司玉溪分公司与本案原告、被告宏航公司从未签订过任何的协议、合同，也并非本案所涉工程项目的使用方或所有方，因此原告起诉被告中铁公司没有任何法律和事实依据；被告中铁公司并非必须共同进行诉讼的当事人，被告中铁公司玉溪分公司虽不具备独立法人资格，但其符合参加民事诉讼的主体资格，可以独立参加民事诉讼，且其为被告中铁公司在玉溪地区的分支机构，代表被告中铁公司在玉溪地区开展经营活动，具备承担一定民事责任的能力。原告在没有任何证据证明被告中铁公司及中铁公司玉溪分公司与本案有关的情况下将住所地在北京的被告中铁公司追加为被告，导致被告中铁公司要远赴云南参加与自身无关的诉讼，还需支出各项费用，原告滥用诉权的行为已经给被告中铁公司造成了经济损失，被告中铁公司保留向原告进行索赔的权利。望法院查清事实，依法驳回原告对被告中铁公司及中铁公司玉溪分公司的起诉。

原告安耐特公司围绕其诉讼请求，向本院提交下列证据：

1.一份营业执照（复印件）、一份法定代表人身份证明（复印件）、一份法定代表人身份证（复印件）、两份国家企业信用信息公示报告（复印件），证明原告及被告的主体适格；

2.一份《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》（复印件），证明合同约定：安耐特公司依据宏航公司下发的站点经纬度进行铁塔选址，并按宏航公司提供的土建施工图纸或补充图纸内容进行施工；工程承包方式为承包铁塔土建基础开挖、包工包料、铁塔安装、机房及附属器件、外电引入、提供机械设备等；结算方式为所有分项目均按云南省××市场调差，人工费最新调差执行；所有分项目包括所有工程施工涉及的各方面；支付方式为宏航公司按安耐特公司完成所有工程量预结算审计后支付应付工程款的97%，剩余3%作为质保金，在工程验收满一年后结清；若不能及时结算等原因给安耐特公司造成工程停工，由宏航公司赔偿安耐特公司施工人误工费用，按每人每天150元结算；安耐特公司向宏航公司交纳合同履约金1000000元，开工满半年返还，同时合同约定宏航公司保证安耐特公司合同生效内两个月进行施工；

3.一份施工微信群记录（复印件）、一份宏航公司员工李剑的微信记录（复印件），证明安耐特公司、宏航公司为案涉工程的施工建立了由工程监理、宏航公司、安耐特公司组成的工作微信群；案涉玉溪中梁壹号院基站和新平县中医院基站的站点经纬度、施工图纸及施工流程，均由工程监理、宏航公司在该微信群中进行部署，安耐特公司依据宏航公司要求及给出的站点经纬度予以施工；安耐特公司依据合同约定要求宏航公司再次确认新平县中医院基站的站点经纬度，宏航公司负责人李剑对该站点经纬度进行了再次确认，同时要求安耐特公司将该基站改建为高40米的三观塔，3平台；安耐特公司是严格按照合同约定，按宏航公司确定的地点和施工方法、施工类型进行施工，对案涉的新平县中医院基站的建设没有任何过错；

4.一份中国建设银行个人活期账户交易明细（复印件），证明施工合同约定的合同履约金1,000,000元双方合意变更为500,000元，安耐特公司向宏航公司交纳了合同履约金500,000元；

5.一份玉溪地区通讯铁塔工程土建基础（复印件）、一份铁塔安装及附属施工工程结算汇总表（复印件），证明安耐特公司按照宏航公司的要求对案涉的铁塔工程进行了施工，其中玉溪中梁壹号院基站已按照合同要求施工完毕，投入使用，使用方为中铁公司玉溪分公司；新平县中医院基站因中铁公司玉溪分公司不认可该基站，宏航公司要求原告停止施工；安耐特公司承包案涉的两个基站，宏航公司应按照合同约定向安耐特公司支付案涉工程款及误工损失等；

6.一组新平县中医院施工现场照片（共38张）、一组玉溪中梁壹号院施工现场照片（共14张），证明施工现场的情况，同时需要说明这些照片均是微信群内上传的照片，也是合同第三条第三项约定的制作竣工资料的照片，同时这些照片上全部是用奥维地图照片进行拍照，上面都有经纬度的标识，证明宏航公司及监理公司确定的施工地点；

7.三张玉溪中梁壹号院的现状照片打印件，证明现场照片上的信号配备箱上写的是中国移动，该基站现在的使用人是中铁公司玉溪分公司；

8.一份关于新平县中医院窝工情况说明（原件）、一份关于新平县中医院基站位置情况说明（原件），证明原告产生窝工费的情况；

9.两份宏航公司员工李剑的微信记录（打印件）、一份关于新平县中医院的位置情况说明(复印件)，证明针对新平县中医院的坐标地点进行变更是由李剑发送的指示,原告是根据李剑的指示进行的施工;

10.施工图纸，图纸的来源是微信工作群内被告宏航公司及监理公司人员在微信工作群内提交给原告，由原告打印出来，图纸的设计单位是中睿通信规划设计有限公司。证明原告是按照被告宏航公司提供的施工图纸来进行施工，宏航公司之前一直不承认的李剑是被告宏航公司的负责人，但在该施工图纸上已经标注李剑是专业负责人及审核人；

11.六张收据、十三张付款证明、四份送货单、两份微信转账记录、一份中信银行的客户回单、四份中信银行的电子回单、六张发票，证明原告在案涉工程中所花费的材料成本；

12.四份中信银行个人电子回单，证明原告支付在场工作人员窝工工资的情况；

13.九十二张收据、一百八十七张发票、一张农具修理单、十一张付款证明、一张销货清单、一张调拨单、一张手写收据、三张通行费的电子票据票根、三份微信付款证明、支付挖方费用、一份盛源酒店客房结账单、一份微信结账单，证明原告在新平县中医院基站的窝工损失费，所有单据都是在2020年4月到6月之间产生的。九十二张收据中，一部分是工人吃饭的餐费，一部分是汽车修理费,一部分是支付新平县中医院基站的工人工资、材料费、打印费及办公用品费；一百八十七张发票支付的分别是停车费、餐费、过路费、油费、签证咨询费、住宿费；一张农具修理单，单据上标注的机油及汽油，是新平县中医院基站接送工人上下班的车辆产生的费用；十一张付款证明是工地上零星使用的材料及云Ａ7××**的车辆修理费；一张调拨单支付的是汽车修理费；一张销货清单是支付工地使用的材料（电线）；一张手写收据是支付新平县中医院基站的工人工资；三张通行费的电子票据票根是云Ａ7××**这辆车进入新平县城的路线凭证；三份微信付款证明是用于支付餐饮费及住宿费；一份盛源酒店客房结账单及一份微信结账证明支付住宿费；

14.申请证人丁某出庭作证，证人证言主要内容如下：其是原告安耐特公司的现场施工管理人员。新平县中医院基站工程施工时宏航公司的负责人是李剑，当时定第一个坐标点时，李剑及宏航公司的另一名工作人员孙永良到了现场，坐标点是宏航公司确定的。在坐标点范围内有一个养鸡场，当时对于养鸡场的事情双方未说要如何解决，后原告安耐特公司组织人员进场施工，在实际施工过程中鸡场老板提出不让继续建盖基站，证人就把情况打电话向李剑汇报，李剑让原告用奥维地图把坐标位置向下移，李剑之前到过现场，李剑清楚在鸡场下边有一块空地，鸡场所在的土地及后面需施工的空地是属于一家姓龚的土地，定坐标的位置所在的土地是宏航公司与土地主人进行协商的，所以李剑叫证人把坐标位置移到了这块空地，当时证人用奥维地图定点了坐标发给李剑，并告诉李剑这个点还没有旁边的塔高，李剑告诉证人就定点在这里，塔高提高五米，后宏航公司按照李剑的指示进行了施工，原告把新平县中医院基站的基础施工完后，准备安装铁塔时宏航公司才通知原告停工，停工的原因是说原告没有按照宏航公司的要求来做，新平县中医院的基站工程是在2020年6月3日监理在微信群里通知停工的。玉溪中梁壹号院及新平县中医院两个项目是同一天开工的,玉溪中梁壹号院已经施工完毕但未通电，电是由施工方来接通，当时宏航公司要求对新平县中医院的基站停工，所以安耐特公司对于玉溪中梁壹号院基站也就没有通电，现玉溪中梁壹号院的电已经由宏航公司接通并开始使用。证人认为工程款应该结算给安耐特公司，这次诉讼安耐特公司到现场看了才知道宏航公司已经接通电使用。玉溪中梁壹号院通讯基站的使用方公司全称不清楚，是中移公司。2020年4月19日的微信聊天具体内容为证人当时把坐标点拍了照片发给李剑，其所定的坐标点是在宏航公司所租的空地上，李剑说位置够了，铁塔的话需要三个平台，定坐标时根据宏航公司要求，让原告通过奥维地图发在微信工作群让宏航公司确定就可以施工，当时宏航公司的李剑是通过电话及微信指示原告变更坐标点，证人通过微信发送奥维地图让李剑看，当时定的点位是东经101°57，北纬24°3，后李剑确认。监理公司的负责人姓陶，原告告诉监理公司需要变更坐标位置，监理公司让宏航公司定坐标位置，故监理公司对于变更坐标位置是清楚的。原告除了建设本案的两个基站外，没有建设其他基站；

15.一份鉴定费发票（原件），证明原告为鉴定支出鉴定费23,000元。

经质证，被告宏航公司对原告提交的证据1的真实性、合法性予以认可，但中铁公司并非本案适格的主体；对证据2的真实性、合法性及关联性予以认可，该合同约定的工程范围是在整个玉溪地区，工期预计五年，结算付款方式为付款结点一个地州施工方施工完成十个基站后进行付款，同时约定履约保证金为1,000,000元，该份合同说明了原告安耐特公司未按合同约定支付履约保证金，同时也未按合同约定进行结算，因此该合同不存在解除的情形；对证据3的真实性、合法性及关联性不予认可；对证据4真实性、合法性及关联性予以认可，但不认可证明目的，该份证据恰好证明安耐特公司未按合同约定交纳履约保证金，因此该履约保证金的履约条款应按建筑行业的有关履约保证金的交易习惯来确定，履约保证金只是合同履约的保证，所以要合同履行完毕后才能退还；对证据5的真实性、合法性及关联性不予认可，因工程量现还未进行结算，计算方式也不清楚；证据6、7，照片均是打印件，故不予认可；对证据8的真实性、合法性及关联性不予认可，无法核实安耐特公司是否真实存在停工，且停工的原因不清楚，停工的计算标准、天数不清楚，因此不予认可；对证据9，不予认可；对证据10、11、12、13，被告宏航公司认为尚未达到结算条件，不符合鉴定，且未经竣工验收；对证据14，证人证言真实性、合法性及关联性不予认可，证人与原告安耐特公司存在利害关系，坐标点变更系工程上的重大设计变更，按照交易习惯或者住建部的2017年示范性合同关于重大变更，施工方应当与建设单位、监理单位、设计单位共同签署相应的工程签证，本案中安耐特公司未得到明确授权和指示的情况下擅自进行施工，导致工程质量不合格，无法投入使用，安耐特公司的行为存在重大过错，其所产生的损失不应由宏航公司或者中铁公司承担，对于证人在原告提交的微信记录上所标注的人员身份无法核实，被告宏航公司没有李剑这个人；对证据15，被告未发表质证意见。

被告中铁公司玉溪分公司、被告中铁公司对原告提交的证据1-14，认为与其公司无关，不发表质证意见；对证据15，对于鉴定费的真实性无异议，因被告中铁公司玉溪分公司、被告中铁公司与本案无关，故鉴定费不应该由被告中铁公司玉溪分公司、被告中铁公司承担。

被告宏航公司、被告中铁公司玉溪分公司、被告中铁公司针对其辩解意见，均未向本院提交证据。

本案在审理过程中，原告申请对下列事项进行司法鉴定：1.玉溪中梁壹号院基站的工程量及工程造价；2.新平县中医院基站的工程量及工程造价;3.新平县中医院基站产生的窝工费。针对上述鉴定事项，本院依法委托鉴定，昆明建业工程造价咨询有限公司于2022年4月15日作出《玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程造价鉴定意见书》、于2022年5月10日作出《关于云南安耐特通信网络工程有限公司质证意见的回复函》和2022年6月1日作出《关于云南安耐特通信网络工程有限公司补充质证意见回复函》。

经质证，原告对《玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程造价鉴定意见书》《关于云南安耐特通信网络工程有限公司质证意见的回复函》及《关于云南安耐特通信网络工程有限公司补充质证意见回复函》的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，理由如下：一、案涉工程为已完工工程和未完工工程，鉴定项目应为结算而非预算，鉴定意见书出具的鉴定成果为《工程造价鉴定预算书》不符合本案的鉴定初衷与鉴定目的。案涉的玉溪中梁壹号院基站为已完工并已投入使用的工程，新平县中医院基站虽未完工，但目前涉及的是现有工程量价值的鉴定也属于结算而非预算。《工程造价鉴定预算书》其中缺少运输费、新平县中医院窝工费（铁塔改建）及其他费用，并未完全实际反映案涉工程发生的费用，结算对增量及变量应按云南省2013定额计价规则计入。二、鉴定意见书所涉项目造价未完全按照现行市场调差。本案所涉工程为通讯工程，依据案涉的《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装附属工程玉溪地区施工合同》约定结算单价为：所有分项目按照云南省××市场调差，人工费最新调差执行。依据该约定，案涉工程项目应按照工程施工期间的最新市场价执行，人工费亦如此。但鉴定意见书所涉鉴定事项绝大部分的造价依据沿用了《云南省2013建设工程造价计价依据》，并未进行调差，导致造价结果未实际显现案涉工程产生的实际费用。三、鉴定意见书未采纳原告提交的案涉工程材料发票记载的实际费用，导致案涉工程实际产生费用未计入，有违事实。本案申请鉴定的工程为已施工工程，并非预算工程，案涉施工合同明确约定通讯工程为承包方式，原材料均为原告自行出资购置，该部分实际产生的费用应计入造价范围。四、案涉工程为通讯施工工程，云南省2013定额未规定通讯工程的定额标准，虽合同约定采用该定额，但同时也约定了按照现行市场取费的计费方式，若2013定额与现行通讯工程定额标准差额较大，可以依据当期发布的通讯定额标准计算。五、案涉的窝工费实际产生，因鉴定意见书的鉴定结论为预算而非结算，鉴定的人工费仅按照1个单位计算（一个单位的平方面积），且2013定额未规定通讯工程定额标准，无法得出专项通讯定额数据，有悖于实际。合同明确约定窝工费的结算方式为150元／人／天,依据2013定额是可以得到支持的。另外，鉴定意见书中涉及的两个工程的管理费及利润总共只有12000元，对于工程12000元平均的利润点不到2%，故被告宏航公司对于该份鉴定报告的客观性有异议，到底鉴定的是预算的价格还是结算的价格。根据中国产业信息网数据显示中国建筑行业在2017年的平均利润已经达到11.21%，而本案中的利润点只在2%左右，所以被告宏航公司认为鉴定意见的计算方式及计算结果是有问题的。

被告宏航公司对《玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程造价鉴定意见书》《关于云南安耐特通信网络工程有限公司质证意见的回复函》及《关于云南安耐特通信网络工程有限公司补充质证意见回复函》未提交书面质证意见，也未到庭发表质证意见。

被告中铁公司玉溪分公司、中铁公司对《玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程造价鉴定意见书》《关于云南安耐特通信网络工程有限公司质证意见的回复函》及《关于云南安耐特通信网络工程有限公司补充质证意见回复函》的质证意见为其公司与本案无关，故不发表质证意见。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认证如下：原告提交的证据1，能证明原告及被告的企业登记信息，本院予以确认；原告提交的证据2，能证明原告和被告宏航公司签订了《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》，本院予以确认；原告提交的证据3、6、7、9、10、14，结合庭审查明的事实，在本院说理部分予以综合认定；原告提交的证据4，被告宏航公司对收到合同履约保证金500,000元的事实予以认可，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对于关联性及证明目的在本院说理部分予以认定；原告提交的证据5，系原告单方制作，本院不予确认；证据8、11、12、13，系司法鉴定检材，以鉴定意见认定为准；证据15，能证明原告申请司法鉴定产生鉴定费的情况，本院予以确认；对于昆明建业工程造价咨询有限公司作出《玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程造价鉴定意见书》《关于云南安耐特通信网络工程有限公司质证意见的回复函》及《关于云南安耐特通信网络工程有限公司补充质证意见回复函》，系本院依原告申请法院委托的司法鉴定，本院对上述证据的真实性予以确认，对合法性、关联性及证明目的将在本院说理部分予以评定。

本院经审理认定事实如下：原告和被告宏航公司于2020年3月18日签订《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》，约定第一条工程概况:项目名称为网络通讯铁塔土建、铁塔安装及附属施工工程；工作界面（内容）为：根据宏航公司下发的站点经纬度进行铁塔选址、二次确认及按宏航公司提供的土建施工图纸或补充图纸内容进行施工；承包方式为：承包铁塔土建基础开挖、包工包料、铁塔安装、机房及附属器件、外电引入、提供机械设备、保障质量、工期及安全、文明施工等；工程质量标准为；参照宏航公司提供的现场技术交底资料和图纸，铁塔施工技术规范和验收标准执行；质量要求为一次性验收达到优良标准（安耐特公司监理签字确认为优良标准）；工程地点为:云南省玉溪地区。……第三条施工内容：按设计施工图纸的内容进行施工；施工方式为开工前必须通知监理，预埋件、铁塔和其它施工辅材均由宏航公司自购。宏航公司所购施工材料必须是合格产品，且满足施工规范及要求，同时必须提供所使用材料的产品质量检验合格证；竣工资料为每个站点撤模当天必须提供，铁塔基础及机房基础放线、做地网、筏板钢筋绑扎、梁柱钢筋绑扎、机房筏板基础钢筋绑扎、铁塔基础混凝土浇筑、机房钱板基础混泥土浇筑、梁柱混凝土浇筑、关模、撤模、回填、保养等照片各2—4张给资料员做竣工资料；同时必须及时提供二次搬运、青苗赔偿、抽水台班、砍树、过路费等的签证给资料员及时做竣工资料。否则，超期一天，口头警告，第二天罚款100元，第三天后每天罚款200元。不服从管理的施工班组可以考虑作开除处理。材料供应为宏航公司购买的材料必须是符合铁塔规定及要求的合格产品，同时必须有产品检验合格证并提供给安耐特公司；结算单价为所有分项目均按云南省××市场调差，人工费最新调差执行，开增值税发票，税收由当地税务局计价后宏航公司统一税率安耐特公司代繳，计入预算后宏航公司支付；安耐特公司下浮12%管理费，垫层算方量，凡开挖石方按混泥土方量每方增加100元。以上铁塔基础建设、铁塔安装及附属分项目安装单价包含：定位、放线、基础开挖、做地网、筏板钢筋绑扎、支拆模、打护壁、扎钢筋笼、预埋件安装、混泥土浇筑、外电引入，铁塔安装机房安装及附属设施安装（如不做孔桩基础，挖孔桩、余土外运不在计价范围内）等;结算支付方式为：付款结点一个地州施工方完成10个基站，验收合格后，二个月内宏航公司按安耐特公司所完成所有工程量预结算审计后支付给安耐特公司工程款97%，剩余3%作为质量保证金，工程验收满一年后一个星期内结清3%的尾款;如宏航公司不能及时结算等原因给安耐特公司工程停工，由宏航公司赔偿安耐特公司施工人员误工费用，按每人每天150元结算。安耐特公司必须严格教育施工队严格注意施工作业安全，严把质量关，把工程做成样版工程，优良工程，并且严格按铁塔公司及监理公司要求按时按质按量完成任务。……第五条交纳合同履约金的方式及退还方式：此协议签订后，安耐特公司必须向宏航公司交纳玉溪地区合同履约金共计1000000元，其中履约金1000000元按开工满半年返还。合同履约金一次交纳，合同签订后交纳履约金1000000元才生效,不交纳合同履约金1000000元的此合同不生效（合同履约金交纳方式：可以银行转款，也可以给现金）；宏航公司保证合同生效内二个月进场施工，二个月内不能放点所有履约金全额无息返还。……第七条违约责任：在协议履行中，无正当理由，双方不得擅自解除协议。否则，违约方应支付守约方违约金500000元；因安耐特公司的原因造成宏航公司对发包方违约的（包括但不限于工期延长等因素），如宏航公司迟迟不能提供水印照片及签证做竣工资料、每天不报工程进度及不发水印照片到施工群、管理不善工期延迟、拖欠民工工资、工伤不赔偿等（造成不良影响导致铁塔不发站点、长期结不了账或铁塔公司终止宏航公司合同等造成宏航公司违约的，则由此产生的违约责任由安耐特公司承担），如果宏航公司承担了违约责任，有权向安耐特公司追偿；人力不可抗拒因素产生的违约行为，双方均无责任。原告和被告宏航公司双方还约定了工期要求及纠纷解决等其他权利义务条款。上述合同签订后，原告向被告宏航公司交纳了合同履约金500000元。

原告申请对其施工的玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程的工程量及工程造价，新平县中医院基站的窝工费进行司法鉴定，本院依法委托鉴定，后由昆明建业工程造价咨询有限公司作出《玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程造价鉴定意见书》，其中分析意见记载:鉴定方法说明,本次鉴定采用计算、复核当事人送检资料以及根据现场勘验情況，结合相关标准规范进行计价的方式进行;工程费用确定,工程量原则按法院转交的施工图纸结合《昆明建业工程造价咨询有限公司现场勘验记录》计算。工程计价原则：根据项目实际情况按照云南省2013版建设工程定额及相关配套计价文件进行组价后进行计价：或进行市场询价后计价。窝工费评估鉴定说明,合同中第三条第7款约定，如宏航公司不能及时结算等原因给安耐特公司工程停工，由宏航公司赔偿安耐特公司施工人员误工费用，按每人每天150元结算。安耐特公司所提交的资料有项目工程部分主材、辅材、工具及用品的票据、车辆加油、停车等票据、部分住宿费用、餐费及人员工资转账记录等票据；经鉴定人对已提交的资料进行整理，就现有资料不能确认具体的窝工时间段及窝工的人员及数量;所提供的票据是否属于窝工期间产生的费用无法确认；鉴定申请方应向法院提供有效的可判断窝工具体时间段，以及可证明窝工期间人员数量情况的资料。最终鉴定意见为：通过鉴定程序和方法后，经鉴定人计算得出：1.玉溪市中梁壹号院基站的工程造价为104,636.19元；2.新平县中医院基站的工程造价为157,769.65元;3.新平县中医院产生的窝工费评估鉴定不具备鉴定的基础资料，无法出具鉴定意见。原告于2020年4月17日对案涉两个基站开工建设。

另查明，原告和被告宏航公司因案涉两个基站的工程款支付及退还履约保证金等问题产生争议，故原告诉讼至法院，本院于2021年2月8日立案受理，于2021年3月26日向被告宏航公司送达了起诉状副本等应诉材料。鉴定费23,000元，经鉴定机构回复，该鉴定费是针对玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程的工程量及工程造价所收取的费用，并不包括窝工费进行鉴定的费用。

本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工。”原、被告签订的《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》,系当事人的真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的强制性规定,为合法有效合同,各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据原告的诉讼主张和被告的答辩意见，归纳本案存在以下争议焦点：

争议焦点之一，原告主张解除其与被告宏航公司于2020年3月18日签订的《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》的诉讼请求是否成立。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”本案中，原告与被告宏航公司签订了《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》，后被告宏航公司按约定把玉溪中梁壹号院基站及新平县中医院基站工程发包给原告安耐特公司施工，在原告对新平县中医院基站工程施工过程中，原、被告因该基站位置坐标变更后无法接收到通信信号，该基站停止施工，为此双方产生矛盾纠纷，且之后被告宏航公司未再发包其他的基站工程项目给原告施工，案涉合同的履行陷入了僵局，双方无法再继续履行合同，故原告主张解除其与被告宏航公司签订的《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》符合法定解除的法律规定，本院予以支持。

争议焦点之二，原告主张被告宏航公司、中铁公司玉溪分公司、中铁公司共同向原告支付玉溪中梁壹号院基站的工程款152,590.18元和新平县中医院基站的工程款336,700.93元，并按照中国人民银行公布的LPR利率计算支付自起诉之日至款项付清之日止的资金占用费。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第十二条：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”第十九条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十六条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条:“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因原告和被告宏航公司未进行过工程款结算，原告申请对案涉工程的工程量、工程价款及窝工费进行司法鉴定，后昆明建业工程造价咨询有限公司作出《玉溪中梁壹号院基站、新平县中医院基站工程造价鉴定意见书》，原告安耐特公司针对该鉴定意见提出异议，经审查该份鉴定意见书的鉴定程序合法,鉴定结论明确客观，被告虽提出异议，但未提交充分证据予以反驳，且鉴定机构针对被告宏航公司的异议意见进行了回复，并作出了客观合理的解释说明，因此本院对该份鉴定意见书的鉴定意见的证明力予以确认，并作为认定本案事实的依据。鉴定意见中认定：1.玉溪市中梁壹号院基站的工程造价为104,636.19元；2.新平县中医院基站的工程造价为157,769.65元;3.新平县中医院产生的窝工费评估鉴定不具备鉴定的基础资料，无法出具鉴定意见。关于应付工程款问题，本院评判如下：（1）玉溪中梁壹号院基站应付工程款及资金占用费如何认定问题。因原告已经对玉溪中梁壹号院基站施工完毕，被告宏航公司也认可已经投入使用，故被告宏航公司应支付该基站的工程款给原告，经鉴定玉溪中梁壹号院基站的工程款为104,636.19元，故被告宏航公司应支付原告玉溪中梁壹号院基站的工程款104,636.19元；关于该笔工程款的资金占用费，原告未提交证据证明玉溪中梁壹号院基站工程交付使用的时间，工程价款双方也未进行结算，按照上述法律规定，被告宏航公司应支付原告自起诉之日即2021年2月8日至款项付清之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的资金占用费。（2）新平县中医院基站工程应付工程款及资金占用费如何认定问题。经审查，原告已经施工了新平县中医院基站工程，但新平县中医院基站无法投入使用，其原因为在该基站施工过程中，需要对该基站位置坐标进行变更，但原告和被告宏航公司双方未共同到施工现场对变更后位置坐标进行确认，也未对变更后的位置经纬度坐标形成书面材料并签字确认，在此过程中双方均存在过错，原告在为该基站施工过程中已经投入了材料、设备、人工等，该投入已经转化为工程实体，现该基站工程无法使用，原告存在损失，该损失表现为工程价值损失，因此对原告的损失由原告和被告宏航公司双方各承担50%责任，现经鉴定新平县中医院基站的工程造价为157,769.65元，故被告宏航公司应承担78,884.83元(157,769.65元×50%)，该款项应由被告宏航公司支付赔偿给原告。关于该笔工程款的资金占用费，鉴于在新平县中医院基站的施工过程中，原告和被告宏航公司均存在过错，故对原告主张支付该笔工程款资金占用费的诉请，本院不予支持。原告主张被告中铁公司玉溪分公司、中铁公司承担发包人支付工程款责任的诉请，为此原告提交了三张玉溪中梁壹号院的现状照片，但未提交其他证据佐证，原告提交的证据不足以证明二被告是案涉工程发包人，故原告主张被告中铁公司玉溪分公司、中铁公司共同承担支付工程款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

争议焦点之三，原告主张被告宏航公司支付新平县中医院基站窝工费118,450元的诉请是否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对鉴定意见书的采信意见前述已经阐明，鉴定意见书中已经认定原告所提供的票据是否属于窝工期间产生的费用无法确认，以及本案现有资料不能确认具体的窝工时间段、窝工的人员及数量，故对原告主张的该项诉讼请求，本院不予支持。

争议焦点之四，关于原告主张被告宏航公司退还履约保证金500,000元及支付资金占用费的诉请是否成立？本案中，原告和被告宏航公司约定由原告向被告宏航公司交纳履约保证1,000,000元，后原告向被告宏航公司交纳了履约保证金500,000元，原告主张其与被告宏航公司协议将履约保证金1,000,000元变更为500,000元，被告宏航公司提出原告未按约定交纳履约保证金1,000,000元，本院认为被告宏航公司未提交证据证明其向原告催交剩余的履约保证金500,000元，且结合原告已经对案涉两个基站工程进场施工的事实，故应认定原、被告约定将需交纳的履约保证金金额变更为500,000元。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”经审查，原告和被告宏航公司之间案涉施工合同符合法定解除的条件，予以解除，根据合同解除后的法律后果，被告应将履约保证金500,000元退还给原告，故对原告主张被告宏航公司退还履约保证金500,000元的诉讼请求，本院予以支持。关于资金占用费，表现为资金占用的利息损失，案涉施工合同自起诉状副本送达对方时解除，本院于2021年3月26日向被告宏航公司送达起诉状副本，案涉施工合同于2021年3月26日解除，故资金占用费应自2021年3月26日按同期全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

争议焦点之五，关于鉴定费23,000元如何负担的问题，

鉴定费系原告为申请本案司法鉴定产生的损失，应由原、被告按责任比例来分担。因玉溪中梁壹号院的工程造价经鉴定为104,636.19元，被告宏航公司承担全部支付责任；新平县中医院基站的工程造价为157,769.65元，由被告宏航公司承担一半责任即78,884.83元；故按责任比例核算后，鉴定费23,000元，被告宏航公司应负担16,086元，原告自行负担6914元，因鉴定费23,000元由原告先行垫付，被告宏航公司应负担的16,086元应支付给原告。原告主张被告中铁公司玉溪分公司、中铁公司承担支付鉴定费责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照上述法律之规定，判决如下：

一、解除原告云南安耐特通信网络工程有限公司与被告云南宏航通讯工程有限公司于2020年3月18日签订的《通讯铁塔工程土建基础、铁塔安装及附属工程玉溪地区施工合同》；

二、由被告云南宏航通讯工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告云南安耐特通信网络工程有限公司玉溪中梁壹号院基站的工程款104,636.19元及资金占用利息（利息以尚欠工程款为基数，自2021年2月8日按同期全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；

三、由被告云南宏航通讯工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告云南安耐特通信网络工程有限公司玉溪中梁壹号院基站的工程价值损失78,884.83元；

四、由被告云南宏航通讯工程有限公司于判决生效后十五日内退还原告云南安耐特通信网络工程有限公司履约保证金500,000元及支付资金占用利息（利息以尚欠履约保证金为基数，自2021年3月26日按同期全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；

五、由被告云南宏航通讯工程有限公司于判决生效后十日内支付原告云南安耐特通信网络工程有限公司鉴定费16,086元；

六、驳回原告云南安耐特通信网络工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14,808元，由原告云南安耐特通信网络工程有限公司负担4012元，被告云南宏航通讯工程有限公司负担10,796元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　王雅莹

人民陪审员　　陈玉忠

人民陪审员　　普凤霞

二〇二二年六月二十七日

书　记　员　　张　媛