泰安市正源工贸有限公司、泰安市兴源房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民终2511号

上诉人（原审原告）：泰安市正源工贸有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区。

法定代表人：王桂盈，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东岳首律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯拥政，山东岳首律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市兴源房地产开发有限公司，住所地山东省泰安市高新区。

法定代表人：张桂萍，董事长。

委托诉讼代理人：赵民山，山东泰诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李源，山东泰诚律师事务所律师。

原审被告：泰安市正兴建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市高新区。

法定代表人：宋均昌，董事长。

委托诉讼代理人：赵民山，山东泰诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李源，山东泰诚律师事务所律师。

原审被告：泰安市恒源建筑装饰工程有限公司，住所地山东省泰安市高新区。

法定代表人：周传岭，经理。

上诉人泰安市正源工贸有限公司（以下简称正源工贸公司）因与被上诉人泰安市兴源房地产开发有限公司（以下简称兴源房地产公司）、原审被告泰安市正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴建筑公司）、泰安市恒源建筑装饰工程有限公司（以下简称恒源建筑公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初52号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

正源工贸公司上诉请求：撤销一审裁定指令一审法院审理。事实和理由：1、一审裁定认定本案属于重复诉讼不当。在先前已生效的（2017）鲁民终1320号案件（以下简称前诉）民事判决书中已经认定正源工贸公司要求兴源房地产公司交付17960平方米楼房符合合同约定，并认定正源工贸公司可待实际面积确认后或房屋具体面积位置明确后另行主张权利。2、本案与前诉的诉讼标的和请求均不相同，不属于重复诉讼。在前诉中，正源工贸公司主张的17960平方米楼房是其主动扣减开发费用后计算出的面积，但前诉中并未对开发费用做出认定。本案进入诉讼程序时，商品房价格已有较大上涨，扣减开发费用后不应再抵顶同样的面积数。本案中正源工贸公司起诉要求住宅面积34654.58平方米、商业楼面积2443.78平方米，与前诉标的额、面积明显不同。3、涉案项目已具备分配条件，一审裁定认定面积问题尚未解决属于认定错误。现在涉案的九栋楼房中有八栋兴源房地产公司已经进行了测绘，剩余G楼已经完工，正源工贸公司也已委托测绘，分配条件已经成就，兴源房地产公司也没有异议，正源工贸公司此时要求进行分配符合已前诉生效判决的有关认定。一审裁定认为G楼涉及诉讼并驳回起诉不当。在有关G楼的案件中，系正兴建筑公司起诉案外人**，与本案的分配问题没有关系。本案系共有物分割纠纷，所建楼房系各合作方共有，正源工贸公司按照约定条件主张对共有物进行分割符合各方约定。整个项目共9栋楼，其中8栋楼已经测绘完毕，至少应对其中的八栋楼进行分配。

兴源房地产公司辩称，1.正源工贸公司的诉讼请求及事实和理由已经人民法院审理，并作出生效民事判决书，再次以同一事实和理由提起诉讼，构成重复起诉，应依法予以驳回。2.关于项目中G楼的测绘总面积问题。由于G楼尚未交付验收，兴源房地产公司的后续工作出现停滞，很多数据无法出具，其中包括上诉状中提到的“实际建筑面积尚未确定”的问题。山东岳首律师事务所于2019年1月受正源工贸公司委托对G楼进行的测绘不具有法律效力，无法进行备案并取得预售许可。应当将楼房交付具有开发资质的开发商，即兴源房地产公司，这样才能得到房管部门的认可，并将实测建筑总面积备案，方可取得预售许可证。在项目建设过程中，正源工贸公司一直违约，没有按约定的比例承担任何开发费用，开发费用全部是由其他合作方筹集并投入。在合作开发过程中，在债务尚未结清、G楼至今未经房管部门有效测绘并备案的情况下，任何一方不得提前要求分配房屋或者确认归属于自己的房屋面积。3.本案是合作开发房地产合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，充分体现合作各方应当共同投资，共同经营，共担风险的法律特征。2015年1月14日合作各方签订了《龙城国际项目分配方案》。正源工贸公司根据该《分配方案》再次提起诉讼，曲解《分配方案》中的个别条款，认为首先确定应分得房屋面积，再以兴源公司名义销售。对此，人民法院的生效判决已作出详尽分析和认定。涉案项目截至目前只有规划设计面积，实际建成面积尚未全部经房管部门进行实际测绘，实际建筑面积亦无法确认，正源工贸公司应分得的房屋面积并未最终确定，同时，正源工贸公司尚未按分配方案第三条的约定，承担应当分担的投入，故其要求交付项目楼房17960平方米的条件尚未成就。项目正在开发销售进行中，各项开发费用尚未结清，正源工贸公司在没有承担任何开发费用的情况下请求进行分割，不仅与前诉中的诉讼请求相同，构成重复诉讼，而且该诉讼请求不符合共同出资、共享利润、共担风险的合资合作开发房地产相关的法律规定。兴源房地产公司请求法院依法驳回正源工贸公司的上诉请求。

正源工贸公司向一审法院起诉请求：1.确认龙城国际项目中地上部分住宅楼房面积34654.58平方米、商业楼房面积2443.78平方米属于正源工贸公司所有并立即给付价值约74196720元；2、本案诉讼费、保全费、担保费由兴源房地产公司、正兴建筑公司、恒源建筑公司承担。

一审法院认定事实：正源工贸公司于2015年7月10日依据《龙城国际项目分配方案》要求给付项目楼房17960平方米，正源工贸公司认为对龙城国际楼房总面积中享有36100平方米的所有权，减去应承担的开发费用折合面积18140平方米，正源工贸公司应分得17960平方米，案经泰安市中级人民和山东省高级人民法院两次审理已经查明案件事实并作出判决。而本次诉讼，正源工贸公司没有减除应当承担的开发费用，再次要求法院确认住宅楼面积34654.58平方米、商业楼面积2443.78平方米属于正源工贸公司所有。关于对G楼的测绘总面积问题；兴源房地产公司已向泰安高新技术产业开发区人民法院起诉**，其中请求“判令被告配合工程验收”。泰安高新技术产业开发区人民法院已经受理正在审理尚未结案。正源工贸公司所诉的“关于泰安市中级人民法院（2015）泰民一初字第60号民事判决书，山东省高级人民法院（2017）鲁民终1320号民事判决书，认定龙城国际项目截止诉讼时有规划设计面积，实际建筑面积尚未确定，这一问题现已解决”与事实不符。

一审法院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回正源工贸公司的起诉。

本院认为，在2015年7月10日起诉的（2015）泰民一初字第60号一案与本案中，正源工贸公司均是以兴源房地产公司、正兴建筑公司、恒源建筑公司作为被告，均是依据《龙城国际项目分配方案》要求给付龙城国际项目项下的房屋，两案中正源工贸公司要求给付房屋的面积不同，仅是由于商品房市场价格出现较大幅度上涨，所对应扣减开发费用的面积减少导致，并非其诉讼请求所依据的基本事实和理由发生了变化。本院在（2017）鲁民终1320号民事判决书中认为正源工贸公司可待实际建筑面积确认后或房屋具体面积位置明确后另行主张权利，而根据一审查明的事实，与龙城国际项目中G楼验收交付相关的诉讼正在审理过程中，兴源房地产公司对于正源工贸公司的测绘结果不予认可，故整个项目的实际建筑面积尚未确定，涉案房屋尚不具备分配条件。本案符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条所规定的条件，一审法院认为本案属于重复起诉并无不当。

综上，正源工贸公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　曹　毅

审判员　娄勇军

审判员　岳彩林

二〇一九年十二月十七日

法官助理刘耀逊

书记员董彤